Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG:28.079.00.3-2020/0011804
Procedimiento Ordinario 430/2020
Demandante:D./Dña. Teodora y otros 3
PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 114/2021
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 430/2020 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de DON Pedro,su esposa DOÑA María Inés, y los hijos menores de ambos Teodora y Rogelio, contra cuatro resoluciones, una 6 de mayo de 2020 y tres de 8 de abril de 2020 dictadas por el Consulado General de España en Cantón (República Popular China) por las que respectivamente, desestiman y declaran desistidas las solicitudes presentadas por los recurrentes de visado de residencia temporal no lucrativa presentadas el 16 de marzo de 2020; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO: Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.
SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte nueva resolución concediendo el visado solicitado.
TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se acuerde la revocación de las resoluciones recurridas por ser contrarias a derecho y se conceda a los recurrentes el visado solicitado.
CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Sustanciado el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 18 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Los recurrentes, matrimonio con dos hijos menores de edad al inicio del expediente (nacieron NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2011), todos ellos nacionales de la República Popular China y con residencia en dicho país, impugnan por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento que, respectivamente, al marido le deniega su solicitud de visado de residencia temporal no lucrativa y a la mujer y los hijos menores declaran por desistidas sus solicitudes de visado de residencia temporal no lucrativa, presentadas las cuatro en tanto unidad familiar el 16 de marzo de 2020.
Las resoluciones dictadas respecto a la esposa y los dos hijos, de 8 de abril de 2020, razonan el desistimiento de las tres solicitudes por el mismo motivo de que ' se considera desistida por haber transcurridos los diez días reglamentarios sin haber subsanado los defectos en la misma y por tanto no cumplir con las condiciones establecidas en el R.D. 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre y por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, y por la Ley Orgánica 2/2009 de reforma la misma, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integridad social'.
El requerimiento que se realiza a la esposa y los dos hijos menores el 16 de marzo de 2020 es para que en un plazo de diez días se aporte la siguiente documentación:
1º. Acta notarial del vínculo familiar (menos de 6 años), traducida al español y legalizada.
2º.- Certificado de centro escolar privado, acreditando matrícula del menor para el curso escolar, con indicación de que se ha pagado todo el curso así como la cuantía desembolsada por el mismo. Los gastos escolares no podrán estar financiados total o parcialmente por el sistema público de educación.
La resolución dictada respecto al padre y esposo, razona en este caso la denegación del visado porque 'Según art. 47 R.D. 557/2011, de 20 de abril , se exige que el solicitante cuente con medios económicos suficientes para el período de residencia que solicita, o que acredite que cuenta con una fuente de percepción periódica de ingresos. Estos medios deben ser acreditados por la documentación que se presenta
. En este caso el solicitante indica en la entrevista que tiene una empresa aunque no paga los seguros sociales ya que lo hace el mismo y que la citada empresa todavía no tiene muchos ingresos porque está en la etapa inicial. Según reporte del registro mercantil dicha empresa no ha tenido ningún movimiento desde su fundación, así como no ha realizado tampoco ningún pago en seguros sociales ni le consta ningún empleado.
Indica que sus ingresos vienen principalmente de sus inversiones
En consecuencia, de la documentación aportada no se puede comprobar la solvencia económica del solicitante'.
SEGUNDO.-En la demanda se impugna las mencionadas resoluciones alegándose, esencialmente, en primer lugar que el requerimiento de documentación a la esposa e hijos menores se hace en el momento de la epidemia de la covid y los plazos procesales estaban suspendidos, además se requiere de documentación que en un caso estaba ya aportada y en otro no era necesaria legalmente. Respecto al marido y padre, ha quedado probado que el mismo es titular de una cuenta bancaria con un saldo que supera el límite del IPREM exigido legalmente para una familia de 4 miembros, reuniendo por ello los medios económicos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado solicitado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y argumenta esencialmente que la resolución impugnada se ajusta a derecho.
TERCERO.- Los artículos 46, 47, 48 y 49 del Real Decreto 445/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, disponen:
'Residencia temporal no lucrativa
Artículo 46 Requisitos
Para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal sin realizar actividades laborales o profesionales, así como del correspondiente visado, el extranjero solicitante deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) No encontrarse irregularmente en territorio español.
b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.
c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.
e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.
h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.
Artículo 47 Medios económicos a acreditar para la obtención de una autorización de residencia temporal
1. Los extranjeros que deseen residir en España sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan, o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos, para sí mismo y, en su caso, su familia, en las siguientes cuantías, que se establecen con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización:
a) Para su sostenimiento, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera.
b) Para el sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo, durante su residencia en España, una cantidad que represente mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente legal en moneda extranjera, cantidad a acreditar de forma adicional a la referida en el apartado a) anterior.
2. En ambos casos, la cuantía global de medios económicos habrá de suponer la disposición de la cuantía mensual calculada con base a lo establecido en el apartado anterior, en relación con el tiempo de vigencia de la autorización solicitada.
3. La disponibilidad de medios económicos suficientes se acreditará mediante la presentación de la documentación que permita verificar la percepción de ingresos periódicos y suficientes o la tenencia de un patrimonio que garantice dicha percepción de ingresos.
La disponibilidad se podrá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluyendo la aportación de títulos de propiedad, cheques certificados o tarjetas de crédito, que deberán ir acompañados de una certificación bancaria que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
Si los medios económicos proceden de acciones o participaciones en empresas españolas, mixtas o extranjeras radicadas en España, el interesado acreditará, mediante certificación de las mismas, que no ejerce actividad laboral alguna en dichas empresas, y presentará declaración jurada en tal sentido.
Artículo 48 Procedimiento
1. El extranjero que desee residir temporalmente en España sin realizar actividades laborales o profesionales deberá solicitar, personalmente, el correspondiente visado, según el modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española de su demarcación de residencia. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, si media causa que lo justifique, podrá determinar otra misión diplomática u oficina consular en la que corresponda presentar la solicitud.
La solicitud del visado conllevará la de la autorización de residencia temporal no lucrativa.
2. A la solicitud deberá acompañar:
a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de un año.
b) Certificado de antecedentes penales, o documento equivalente, en el caso de solicitante mayor de edad penal, expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado b) del artículo 46.
c) Los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados d) y e) del artículo 46.
d) Certificado médico que acredite el cumplimiento del requisito previsto en el apartado g) del artículo 46.
3. Presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar.
4. La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España.
A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno grabará la resolución en la aplicación correspondiente, para su conocimiento por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación y por la oficina consular o misión diplomática correspondiente. La eficacia de la autorización quedará supeditada a la expedición, en su caso, del visado y a la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional.
5. Si la resolución es desfavorable, y así se entenderá si en el plazo de un mes no se comunica, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado la resolución. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.
6. Concedida, en su caso, la autorización, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá el visado, previa valoración del cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados a), c), d), e) y g) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en anteriores países de residencia del extranjero y el contemplado en el apartado h) respecto a la tasas por tramitación del procedimiento sobre la autorización.
El visado será denegado:
a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.
b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
7. Notificada, en su caso, la concesión del visado, el solicitante deberá recogerlo personalmente en el plazo de un mes. En caso de no hacerlo así, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido, y se producirá el archivo del procedimiento.
8. Asimismo, una vez recogido el visado, el solicitante deberá entrar en el territorio español, de conformidad con lo establecido en el título I, en el plazo de vigencia del visado, que en ningún caso será superior a tres meses.
Una vez efectuada la entrada, deberá solicitar personalmente, en el plazo de un mes, ante la Oficina de Extranjería o Comisaría de Policía correspondientes, la Tarjeta de Identidad de Extranjero. Dicha tarjeta será expedida por el plazo de validez de la autorización de residencia temporal y será retirada por el extranjero'.
Artículo 49 Efectos del visado y duración de la autorización inicial de residencia
1. El visado que se expida incorporará la autorización inicial de residencia, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje.
2. La autorización inicial de residencia temporal tendrá la duración de un año.
La disposición adicional décima de dicho reglamento prescribe en su punto 3 que 'la misión diplomática u oficina consular ante la que presente la solicitud de visado, si mediara una causa que los justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud'.
CUARTO.-Como esta Sala ya ha establecido de forma reiterada y uniforme en distintas sentencias, el literal del artículo 47 del mencionado RD 557/2011 exige al interesado, a fin de poder obtener un visado como el presente en tanto que tiene la capacidad económica exigida por el 46, cumplir uno de los dos requisitos recogidos en el mismo: contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del primer apartado), o (se utiliza esa partícula disyuntiva después de una coma) acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3).
En el expediente administrativo (f. 78 relativo al esposo), obra certificado de depósito del ICBC Industrial and Commercial Bank of Chinal Mehr Eqtesad Bank indicando que hasta fecha 2 de agosto de 2020 existe en esa entidad cuenta a nombre del padre y marido actor con un depósito con cuenta de apertura de 16 de enero de 2008, teniendo un saldo en aquella fecha de 2.000.0000 de RMB o 255.284 euros a fecha actual aproximadamente. Y acta notarial cotejando el original del documento.
También consta en el expediente en copia:
.- Contrato de arrendamiento suscrito por el padre y esposo de una vivienda en Madrid con duración del 21 de marzo de 2020 al 21 de marzo de 2021.
.- Acta notarial cotejando el documento original de certificado de matrimonio de los dos primeros recurrentes celebrado el 4 de junio de 1997.
.- Certificados de nacimiento de los menores.
.- Pasaportes de los cuatro solicitantes.
Estos documentos no han sido impugnados de forma objetiva y singular por la defensa del Estado en su contestación a la demanda.
El saldo de la cuenta a nombre del actor, padre y esposo, supone que los recurrentes en tanto matrimonio con dos hijos menores que solicitan los visados, cuentan con los medios económicos suficientes exigidos por el artículo 47 del RD 557/2011, al que se remite el 46 mencionado en el 48 de la misma norma, para la obtención de una autorización administrativa como la presente en tanto requisito primero, y sin necesidad por tanto ya de acreditar el segundo. Así se deduce, como ya se ha dicho, del literal de los dos primeros párrafos del apartado 1 de dicho precepto arriba expuesto. Reiterar, pues, que la prueba de una fuente de percepción periódica de ingresos es una condición que se exige también, pero de forma disyuntiva y no de forma cumulativa junto con aquella primera, dado que se utiliza la partícula 'o': o una, u otra.
A todo lo cual se ha de añadir que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 del reglamento la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013).
Efectivamente, el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2020 en España era de las siguientes cuantías en vigor:
IPREM diario: 17,93 euros por día
IPREM mensual: 537,84 euros por mes
IPREM anual: 6.454,03 euros por año
IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.519,59 euros
En este caso los medios económicos acreditados que poseen ambos cónyuges y sus hijos, según la documentación contenida en el expediente, dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 700 % exigido por la normativa arriba reseñada en el caso de cuatro personas; el límite de dicho IPREM ascendería a 45.178, 21 € (anual sin pagas extraordinarias prorrateadas) o 52.637,13 € (anual con pagas extraordinarias prorrateadas). Si bien esta Sala considera que se ha de tener en cuenta la segunda cifra ( sentencias de 7-02-2019, rec 234/2018 y de 10-05-2019, rec. 1002/2018).
Respecto a los desistimientos acordados de las solicitudes de la esposa y madre e hijos menores, llama la atención, en primer lugar, que sin embargo al esposo y padre, y dado que los cuatro forman una única unidad familiar que piden a la vez los visados, directamente se admite su solicitud, no obstante que se le hace otro requerimiento de aportación de documentos cuando los efectuados a los otros miembros de la familia se refiere a datos comunes a todos ellos, y posteriormente se le deniega el visado al mismo por no acreditar solvencia económica cuando ésta ha quedado probada con el citado saldo bancario, respecto al cual nada dice el acto impugnado.
En cualquier caso, los tres requerimientos a la esposa y madre e hijos menores de ambos no eran legalmente necesarios en este caso, porque, en primer lugar y como se ha constatado, se había aportado el certificado de matrimonio legalizado de los esposos (así se indica en el número del índice) y los certificados legalizados de los menores que acreditan que son hijos de éstos (Igualmente se indica en el índice de éstos). Sobre la documentación requerida de matriculación de los menores en un centro privado y el abono de su coste, no se prueba que sea un requisito exigido por la normativa expuesta reguladora de unos visados como el presente. En cualquier caso, reiterar la incongruencia de que al esposo y padre no se le hubiera hecho el mismo requerimiento y en consecuencia declarado por desistido también su solicitud pues forma parte de la misma unidad familiar. En definitiva, los citados requerimientos de documentación carecían de apoyo legal por lo expuesto.
A tenor de todo razonado, y del resto de la documentación presentada, se concluye que los interesados cumplen con todos los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso (pues los otros no son discutidos por los actos recurridos), y por ello se ha de estimar el recurso presentado y anular las resoluciones recurridas por no ser conformes a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/ 2015 de 1 de octubre). Ello con la consecuencia, dado que se trata de solicitudes denegadas, de reconocer a los solicitantes, los demandantes, su respectivo derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa instado.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.
A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Pedro,su esposa DOÑA María Inés, y los hijos menores de ambos Teodora y Rogelio, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas y reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia por no ser conformes a derecho, y declarar el derecho de dichos recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada en cuantía y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo de esta sentencia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0430-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0430-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Arturo Fernández García
