Sentencia Administrativo Nº 1142/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3278/2004 de 31 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3278/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01142/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO nº 3278/04

SENTENCIA NÚM. 1142

PRESIDENTE:

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

D. José Félix Martín Corredera

En Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo nº 3278/04, interpuesto por la Procuradora Sra Torrescusa Villaverde, en nombre y representación de doña Teresa , contra dos resoluciones dictadas en fecha de 23.8.2004 por el Consulado General de España en Santo Domingo; siendo parte la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la parte demandada para contestación a la demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictase sentencia desestimatoria.

TERCERO.- Habiéndose solictado por la parte recurrente el trámite de conclusiones y una vez el mismo, se señaló para votación y fallo el día 26.7.2007, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Sra. Magistrado Dª Francisca Rosas Carrión

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Teresa , nacional de República Dominicana, ha impugnado en este proceso dos resoluciones dictadas en fecha de 23.8.2004 por el Consulado General de España en Santo Domingo, mediante las que se denegaron las solicitudes de visado ordinario de corta duración para visita a familiar, que la recurrente había solicitado para sí misma y para su hija menor Estefanía .

Las solicitudes de visado fueron denegadas por haberse resuelto desfavorablemente los expedientes.

Solicita la recurrente en su demanda la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho a la concesión de los visados, en apoyo de lo cual se aduce falta de motivación del acto recurrido y la acreditación en el supuesto litigioso de los requisitos necesarios para la concesión.

La Administración demandada ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- En orden a resolver el motivo de impugnación que atribuye falta de motivación a las resoluciones impugnadas, se ha de recordar que, conforme al párrafo 5 del artículo 27 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 , la denegación de visado sólo deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como que, de otra parte, ninguna disposición se establece en el Real Decreto 864/2001 respecto al deber o a la dispensa de la motivación de la resolución denegatoria del visado de estancia de corta duración.

No obstante, dado que el artículo 13.1 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, que el artículo 3 de la Ley Orgánica citada dispone que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en dicha Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos, y que el artículo 20 de la misma Ley Orgánica previene que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías de la legislación general sobre el procedimiento administrativo y en especial, en lo que ahora interesa, la motivación de las resoluciones, y habida cuenta también de la salvedad que en el mismo precepto se efectúa respecto del artículo 27 de la Ley Orgánica y de la aparente contradicción de estos dos artículos con el 13 de la Constitución Española y 3 de la misma Ley Orgánica , es conveniente traer a colación ahora la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de motivación de la denegación de un visado como los de autos, que ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa.

La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre , conforme a la que "cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a «los españoles». Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, «son iguales ante la ley», y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido. Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del Tribunal Constitucional declarando que "a tenor del artículo 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene obviamente un significado restrictivo- reconocidos en el Título Primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los Tratados Internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del Tratado o la Ley. No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los Tratados y la Ley, sino de las libertades «que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley», de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su específica regulación- de la protección constitucional pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.".... "El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros ...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los Tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

Con base en lo anterior, la sentencia Tribunal Supremo de 13 junio 1991 declaraba el derecho de los extranjeros a un procedimiento administrativo con las mismas garantías que rigen para los ciudadanos españoles, pero dicha sentencia fue dictada con ocasión de un visado pedido por una ciudadana extranjera que ya se encontraba en territorio nacional, y con base en esa circunstancia vino a concluir que lo dispuesto por el artículo 12 de la antigua Ley Orgánica de Extranjería 7/1985 , sobre la falta de motivación de las resoluciones adoptadas en la concesión de visados, no podía servir de cobertura a las resoluciones denegatorias de visado " a un extranjero que ya haya traspasado el umbral de nuestro Ordenamiento Jurídico, y que, tras entrar y obtener permanencia en territorio español, solicita desde él lo que se califica de «visado especial para residencia», por cuanto que es evidente que se ha permitido generar en este caso relaciones o intereses que obligan a aplicar el artículo 29.2 de la Ley de Extranjería y a reconocer al extranjero la plenitud del derecho a la tutela efectiva ante las autoridades administrativas y judiciales españolas."

Sin embargo, la misma sentencia declara que " distinto es, en efecto, el caso que aquí enjuiciamos del supuesto de denegación de visado a un extranjero que pretende entrar en España y lo solicita de las representaciones diplomáticas y oficinas consulares en el extranjero antes de entrar en territorio español", concluyendo que era en este ultimo supuesto donde el artículo 12.3 párrafo segundo inciso final de la antigua Ley de Extranjería podía recibir aplicación, toda vez que el visado podía ser negado, sin que en principio pareciera desproporcionado que se afirmara que no era necesario motivar su denegación, por interés del Estado español y de sus nacionales.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.1992 , que recogió la anteriormente citada y las del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 noviembre y 99/1985 de 30 de septiembre , entre otras.

Declaraba la sentencia de 1.10.92 que " existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros por ser connaturales a la persona humana, cuya regulación ha de ser igual para ambos... entre los que se encuentra el de obtener una tutela judicial efectiva, derecho inherente a la persona según las Declaraciones y los Tratados Internacionales a que se refiere el artículo 10 de la Constitución....y del que forma parte el derecho al procedimiento administrativo ..." concluyendo que el artículo 12,3 párrafo 2.º, inciso final, de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio , - en cuanto que establecía que no era necesario motivar la denegación del acto administrativo - sólo resultaba aplicable cuando se trataba de extranjeros que solicitaban el visado ante las representaciones diplomáticas y consulares españolas en su país de origen, pero no a las solicitudes de los extranjeros que lo pidiesen desde territorio nacional, porque no podía efectuarse por la Administración una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos, como era el artículo 12,3, párrafo 2.º, inciso final, de la antigua Ley de Extranjería , interpretación extensiva que debía declararse contraria al Ordenamiento, al contravenir las normas y criterios de la hermenéutica jurídica y al restringir o limitar las posibilidades de llevar a cabo una tutela judicial efectiva por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para cuya función revisora era criterio esencial el manifestado en la motivación.

Considerando la esencial similitud entre la norma interpretada por las precitadas sentencia y el articulo 27 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , se ha de concluir que la doctrina es aplicable al caso litigioso y que la denegación de los visados de autos no necesita estar motivada.

TERCERO.- Ahora bien, el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración no puede servir de cobertura a decisiones arbitrarias o irracionales.

A los efectos de resolver la cuestión de si los actos recurridos en este proceso entrañan una decisión arbitraria, conviene tener en cuenta que, conforme a los artículos 5, 10 y 15 del Convenio para la Ejecución del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Atendida la fecha de solicitud del visado litigioso, el régimen de su petición, tramitación y resolución es el establecido en los artículos 7, 10 y 11 del Real Decreto 864/2001 , conforme a los cuales, las solicitudes de visado estancia deberán acompañarse de los documentos que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia prevista, la disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita, debiendo ser el nivel de dichos medios proporcional a la duración y objeto del viaje e incluir, en todo caso, ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, y, por último, la disposición de alojamiento en España y las garantías de retorno al país de procedencia.

En el expediente administrativo constan los siguientes dados: A fecha de 12.8.2004, la recurrente era titular de una cuenta de ahorro en pesos abierta el 4.4.2003 y con un saldo de 113.735,40, con un promedio de 29.315,23 en los últimos 6 meses y de otra cuenta en US$, abierta el 27.7.2004 con un saldo de 13.380. La recurrente desempeña el cargo de Médico Residente de III año de Ginecología, con un sueldo mensual de 12.800 pesos y que iba a disfrutar su período de vacaciones de 21 días desde el 1 al 22 de septiembre de 2004. La recurrente es copropietaria de un piso en República Dominicana y, de otra parte, su madre, doña Elisa , es de nacionalidad española y otorgó carta notarial de invitación a favor de su hija y de su nieta, comprometiéndose a hacerse cargo de todos los gastos que se pudieran derivar de su estancia de un mes.

Consideramos que, por razones atinentes al cambio de moneda, tanto los ingresos mensuales como el saldo de la cuenta en pesos de la recurrente son insuficientes para afrontar los gastos de viaje a España, estancia y regreso de la recurrente y de su hija, conclusión a la que no obsta la circunstancia de ser copropietaria de un piso; no consideramos que la cuenta en dólares de que la demandante es titular constituya elemento probatorio con fuerza de convicción sobre su efectiva capacidad económica, debido a que la misma es de reciente apertura y a que no se ha justificado el origen del dinero en ella ingresado, cuya cuantía es desproporcionada con el suelo y con las cargas familiares de la recurrente; respecto a la carta de invitación formalizada mediante acta notarial por la madre y abuela de las solicitantes del visado, comprometiéndose a alojarlas y a atender sus gastos, con ser ello un requisito reglamentario de la carta de invitación, se está en el caso de que la actora ha de acreditar, además de que ella y su hija cuentan con alojamiento -función que cumple la carta de invitación-, que, por sí misma posee medios económicos suficientes para atender los gasto de viaje, estancia y regreso, pues el compromiso expresado en la carta de invitación no excluye la necesidad de dicha justificación, dado que aquélla es, en realidad, una mera manifestación sin fuerza vinculante frente a terceros; de igual manera, la carta de invitación tampoco exime de la contratación de un seguro de viaje, ni de justificar las necesarias garantías de retorno. En el expediente administrativo la recurrente no justificó tales requisitos, por lo que, en el supuesto litigioso no es posible concluir que haya acreditado que ella y su hija reúnen las condiciones para que el visado les fuera concedido ni que, a sensu contrario, su denegación haya constituido una decisión arbitraria, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso el fundamento de las decisiones administrativas impugnadas, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Teresa contra las dos resoluciones dictadas en fecha de 23.8.2004 por el Consulado General de España en Santo Domingo, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.