Sentencia Administrativo Nº 1142/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 975/2013 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0018424

Procedimiento Ordinario 975/2013

Demandante:DOMUS HISPANIA S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1142

RECURSO NÚM.: 975-2013

PROCURADOR DÑA.: MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 30 de Noviembre de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 975-2013 interpuesto por DOMUS HISPANIA S.L. representado por la procuradora DÑA. MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20.04.2007 reclamación nº 28/24768/2011, 28281/2011, 28335/2011, 28478/2011, 28513/2011, interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 24-11- 2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de junio de 2013 en la que acuerda desestimar las reclamaciones económico-administrativas números 28/24768/11, 28281/11, 28335/11, 28478/11 y 28513/11, interpuestas contra acuerdo de la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, desestimatorio de recurso de reposición contra acuerdo de liquidación por el IVA, períodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2008; contra acuerdos desestimatorios de recursos de reposición contra liquidaciones por el IVA, períodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2009. Cuantía: 17.440,81 euros.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se revoque y revise la resolución de fecha 26 de junio de 2013 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en el sentido de establecer el derecho de la demandante a la deducción y consecuente devolución del IVA soportado en los ejercicios 2008 y 2009 por importe de 17.440,81 euros.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que se ha pretendido la deducción del IVA soportado por la recurrente en el proceso de ejecución de la edificación. La realidad y cuantía que recogen las declaraciones de IVA presentadas no se ha discutido por la administración tributaria, por lo que esas cantidades deben considerarse ciertas y realmente soportadas; ya que las liquidaciones giradas y las resoluciones que han resuelto los diferentes recursos y reclamación económico-administrativa planteada aceptan la realidad de la inversión que ha supuesto la construcción del edificio y en consecuencia del IVA que se ha soportado por ese motivo, aunque niega la posibilidad de su deducción porque no admite, por falta de acreditación, que hubiera intención real, en el momento de soportar tales repercusiones, de promover la construcción del edificio con fines empresariales. Que la actividad que iba a desarrollar y que desarrolló era la de promoción inmobiliaria de edificaciones (epígrafe 833.2 de las tarifas del impuesto sobre actividades económicas) en Plaza Boixareu Rivera de Guadalajara desde el 22 de diciembre de 2002. Los inmuebles sobre los que se ha llevado a cabo la promoción inmobiliaria que se pretendía son los siguientes: Finca urbana, casa en término municipal de Guadalajara, en c/ Capitán Boixareu Rivera, no 88 (Ref. Catastral n° 6378412V1(8967N0001MQ); Finca urbana, situada en Guadalajara, en Pza. de Jáudenes, n° 81, aunque según catastro se encontraba ubicada en la Plaza Capitán Boixareu Rivera, n° 87 (Ref. Catastral n° 6378413VK8967N00010Q).

Estos inmuebles fueron adquiridos por DOMÚS HISPANIA S.L. Sobre dichos solares una vez derruidas las construcciones en ellos existentes, y habiéndose agrupado convenientemente con el fin de constituir una sola finca catastral y registral, se redactó por arquitecto competente, Don Faustino , el proyecto técnico para la construcción de un edificio de viviendas, local y garaje. Para todo ello, hubo de solicitarse la correspondiente licencia de obras de demolición de edificios, así como de construcción del edificio destinado a viviendas y local. Acredita todo ello con los siguientes documentos que se aportan: Solicitud de licencia de obra para demolición de edificio de 15 de abril de 2003;

Solicitud de suministro de energía eléctrica de fecha 3 de diciembre de 2003; Acuerdo del Ayuntamiento de Guadalajara de fecha 17 de diciembre de 2003, mediante el que se concede licencia urbanística para demoler edificio y además aprobar el proyecto básico de edificio destinado a 6 viviendas y local en el mismo lugar; Resolución de fecha 20 de septiembre de 2004 del Ayuntamiento de Guadalajara, concediendo licencia urbanística para ejecución de edificio para cuatro viviendas y local; Resolución de 14 de julio de 2006, del Ayuntamiento de Guadalajara concediendo prórroga de la licencia; Escritura de fecha 29 de marzo de 2005, de declaración de obra nueva en construcción y constitución en régimen de propiedad horizontal previa agrupación de fincas; Resolución de fecha 7 de julio de 2008 del Ayuntamiento de Guadalajara, concediendo licencia de primera ocupación para las cuatro viviendas y local; Copia simple de la escritura pública de compraventa de fecha 4 de noviembre de 2013 de la única vivienda de la promoción en cuestión que hasta el momento se ha conseguido vender.

Considera que de todos los hitos que se han detallado y acreditado cronológicamente, que son los propios de un proceso de promoción, construcción y edificación de viviendas y locales para su puesta en el mercado, cabe concluir que existen no ya indicios sino datos constatados que lo relacionan inequívocamente con el ejercicio de una actividad empresarial de promoción sujeta y no exenta del impuesto sobre el valor añadido. Como consecuencia de ello, resultaría procedente la deducción y consecuente devolución de las cuotas de IVA que se han venido soportando a lo largo del proceso, y que ascienden al montante de 17.440,81 €,

Alega la aportación de documentos trascendentes para la estimación de la pretensión en el procedimiento judicial contencioso- administrativo que no fueron aportados en vía administrativa previa, la acreditación de la intención de atribuir carácter empresarial a las cuotas de IVA soportadas en la construcción de una promoción de cuatro viviendas y un local comercial en Pza. del Capitán Boixareu Rivera n° 87-88 c/ José Maria Jáudenes n° 2 de Guadalajara.

Cita el art. 111 de la Ley 37/1992 y art. 27 del Reglamento de la Ley Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre .

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que por lo que se refiere a los requisitos que deben concurrir para que proceda la deducción de las cuotas del Impuesto soportadas con anterioridad al inicio de las actividades, como consecuencia de la Jurisprudencia procedente del Tribunal de Justicia de las Comunidades, tanto los Tribunales de Justicia como la Administración españoles han reconocido el derecho a deducir el Impuesto soportado con anterioridad al inicio de las actividades, siempre que la intención declarada de inicio de dichas actividades se vea confirmada por elementos objetivos. En el caso presente, de los documentos que obran en el expediente administrativo se deduce claramente que no se ha acreditado suficientemente ni en la instancia administrativa, ni en esta instancia jurisdiccional, la intención de la recurrente de destinar los bienes y servicios adquiridos al desarrollo de la actividad empresarial. Como señala en su resolución el Tribunal Regional, es a la recurrente a la que corresponde acreditar que efectivamente las cuotas soportadas del Impuesto corresponden a la adquisición de bienes y servicios para la realización de operaciones que originen el derecho a la deducción. No ha sido así en el caso presente.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la resolución recurrida del TEAR se expresan, como antecedentes de hecho relevantes, en resumen, los siguientes: 'De lo actuado resulta lo siguiente:

1) En relación con el IVA, períodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2008, la Oficina Gestora practicó liquidación a cargo de la entidad reclamante de la que no resultaba cantidad a compensar en períodos futuros, siendo el resultado de las declaraciones presentadas a compensar 15.489,89 euros, 15.578,75 euros, 15933,15 euros y 17.440,81 euros, según se recoge en dicho acuerdo. El motivo de la regularización es no quedar debidamente justificado que el destino de los bienes y servicios por los que se soportó IVA sea la realización de actividad alguna por la que se genere el derecho a la deducción del IVA, no existiendo ningún elemento objetivo que haga indicar que las adquisiciones de bienes o servicios en los que está incurriendo se vayan a afectar a una actividad sujeto y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido para que de esta forma las cuotas soportadas tuvieran la condición de deducibles según establece el art. 111 de la LIVA .

2) Contra dicho acuerdo se presentó recurso de reposición alegándose, en resumen, que el IVA deducido se corresponde con la construcción de un edificio. El recurso fue desestimado mediante acuerdo contra la que se interpuso la reclamación nº 28478/11.

3) Como consecuencia de la liquidación anterior, se practicaron liquidaciones por los períodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2009, contra las que la interesada presentó recursos de reposición, que fueron desestimados por acuerdos contra los que se interpusieron las reclamaciones nº 28281/11, 28513/11, 24768/11 y 28335/11, respectivamente.'

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe señalar que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente respecto del límite temporal para la devolución de IVA soportado antes de inicio de la actividad, siguiendo la doctrina del Tribunal de las Comunidades en interpretación de la Sexta Directiva 77/388, que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Concretamente en sentencia de 21 de marzo de 2000 (Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98), concluye que, quien tenga la intención, confirmada por elementos objetivos, de iniciar una actividad y realice los primeros gastos de inversión, debe ser considerado sujeto pasivo con derecho a deducir las cuotas soportadas sin necesidad de esperar al inicio de la explotación efectiva de su empresa. El art. 17 Sexta Directiva 77/388/CEE se opone a que una normativa nacional condicione el ejercicio del derecho a la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la actividad, a la presentación de una declaración previa y a que no transcurra el plazo de un año desde su presentación hasta el inicio efectivo de las operaciones, como acontece con el art. 111 Ley Impuesto sobre el Valor Añadido . Nos recuerda la citada sentencia, que resulta importante subrayar que el artículo 22, apartado 1, de la Sexta Directiva únicamente establece la obligación de los sujetos pasivos de declarar la iniciación, la modificación y el cese de sus actividades, pero no autoriza en absoluto a los Estados miembros, en caso de que no se presente dicha declaración, a retrasar el ejercicio del derecho a deducir hasta el inicio efectivo de la realización habitual de las operaciones gravadas o a privar del ejercicio de este derecho al sujeto. Los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22, apartado 8, de la Sexta Directiva en orden a asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos. En consecuencia, no pueden ser utilizadas de forma que cuestionen sistemáticamente el derecho a deducir el IVA, que constituye un principio fundamental del sistema común del IVA establecido por la legislación comunitaria en la materia.

La nueva redacción dada al art. 111 de la Ley 37/1992 por la Ley 14/2000 requiere para la deducibilidad de las cuotas de I.V.A. soportado con anterioridad al inicio de actividad, la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos a la realización de actividades de tal naturaleza.

En el presente caso, la Administración no ha alegado ni acreditado la existencia de fraude, y en la liquidación se invoca la inexistencia de intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar la adquisición de bienes y servicios cuyas cuotas se pretende deducir, a la realización de actividades de tal naturaleza. Pero tal conclusión de las liquidación no es compartida por la Sala pues queda debidamente acreditado en inicio de la actividad mediante los documentos aportados, teniendo en cuenta la actividad den la que se encontraba dada de alta en el I.A.E., que era la de 'promoción inmobiliaria de edificaciones' del epígrafe 833.2 de las tarifas del impuesto sobre actividades económicas, como se ha acreditado mediante la copia del modelo 840 aportado junto con la demanda, sin que la Administración haya cuestionado en ningún momento la actividad declarada en el I.A.E., en relación con las facturas aportadas al expediente administrativo. Por lo que debe considerarse que los importes de los IVA soportados en las facturas constituyen los primeros gastos de inversión, en orden al desarrollo de la actividad de promoción inmobiliaria de la edificación del edificio a que se refiere la recurrente situado en Guadalajara, que evidencia una intención de dedicar los bienes a la actividad empresarial, habiendo alegado la recurrente, por otro lado, que una de las viviendas construida fue finalmente vendida, lo que acredita mediante la escritura pública de compraventa de 4 de noviembre de 2013, por la que la recurrente vende una de las citadas viviendas.

Se debe añadir, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de su Sala 6ª, de 8 de junio de 2000 , nº C-400/1998, y las sentencias que en ella se citan (sentencias de 15 de enero de 1998 , Ghent Coal Terminal, C-37/95, Rec. p. I-1, apartado 17 , y de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de TECNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A./98 a C-147/98, de 14 de febrero de 1985 , Rompelman, 268/83, Rec. p. 655, apartado 23) en la que precisa que '42. Procede responder, por tanto, a la primera cuestión que los artículos 4 y 17 de la Sexta Directiva deben interpretarse en el sentido de que el derecho a deducir el IVA soportado en las operaciones efectuadas para la realización de un proyecto de actividad económica subsiste aun cuando la Administración Tributaria sepa, desde la primera liquidación del impuesto, que la actividad económica proyectada, que debía dar lugar a operaciones imponibles, no se realizará',teniendo en cuenta tal y como se expresa en la referida sentencia, que sólo en el caso de que 'En las situaciones de abuso o de fraude en las que este último ha fingido querer desplegar una actividad económica concreta, pero en realidad ha pretendido incorporar a su patrimonio privado bienes que pueden ser objeto de deducción, la Administración Tributaria puede solicitar, con efecto retroactivo, la devolución de las cantidades deducidas, puesto que tales deducciones se concedieron basándose en declaraciones falsas (sentencias, antes citadas, Rompelman, apartado 24, INZO, apartados 23 y 24, y Gabalfrisa y otros, apartado 46)'.

Sin que por la Administración se alegue ni acredite que ha concurrido en el presente caso una de dichas situaciones de abuso o de fraude.

Por otra parte, en la liquidación correspondiente a los cuatro periodos de 2008, además de la argumentación anterior, también se expresa que 'De los datos obrantes en poder de esta Administración, no queda debidamente justificado que el destino de los bienes y servicios por los que se soportó IVA sea la realización de actividad alguna por la que se genere el derecho a la deducción del IVA, por lo que procedemos a practicar liquidación considerando como no deducibles las cuotas soportadas por la Sociedad.'

La referida argumentación de la liquidación no puede ser compartida, por un lado, porque no concreta los datos que obran en poder de la Administración para llegar a la referida conclusión, pero es que de las facturas que constan en el expediente administrativo, que se refieren, entre otros conceptos, a mantenimiento de ascensores, obras de construcción y equipamiento de viviendas, honorarios de arquitecto por dirección de obra, que se encuentran claramente relacionadas con la actividad desarrollada por la recurrente, antes indicada, sin que la liquidación distinga entre unas y otras facturas de entre la totalidad de las aportadas.

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida anulándola y dejándola sin efecto, así como la resolución del recurso de reposición y las liquidaciones de las que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución solicitada por importe de 17.440,81 euros.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede especial imposición de costas a la Administración demandada, al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad DOMUS HISPANIA, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de junio de 2013, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido periodos 1T, 2T, 3T y 4T de 2008 y 1T, 2T, 3T y 4T de 2009, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como las resoluciones de los recursos de reposición y las liquidaciones de las que trae causa, declarando el derecho de la recurrente a la devolución solicitada por importe de 17.440,81 euros, con los intereses correspondientes. Con Imposición de costas a la Administración demandada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.