Sentencia Administrativo Nº 11426/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 816/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 11426/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCÍÓN TERCERA

Recurso de apelación número 816/2009

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Delegación del Gobierno en Madrid

Letrado: Sra. Abogado del Estado

Apelado: Doña Ángeles

Letrado: Don Antonio Pérez Andrés

SENTENCIA nº 1426

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 23 de noviembre del año 2009, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por el Sr. Abogado

del Estado, en la representación que por Ley le corresponde de la Administración General del Estado, contra el Auto de fecha 9 de enero del año 2009 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid en la Pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 1009/2008. Ha comparecido como parte apelada Doña Ángeles , defendida por el Letrado Don José Antonio Pérez Andrés. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid se dictó Auto de fecha 9 de enero del año 2009 , en la Pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado número 1009/2008, promovido por Doña Ángeles contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 12 de mayo del año 2008, por la que se acordó la expulsión de aquella del territorio nacional, siendo la parte dispositiva del Auto mencionado la suspensión cautelar de la ejecución de la Resolución impugnada.

Segundo.- Notificado el Auto anterior a las partes, por el Sr. Abogado del Estado se interpuso contra aquel Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que se revocase por esta Sala, denegando la medida cautelar interesada en su día.

Tercero.- Doña Ángeles impugnó el Recurso anterior por escrito de fecha 2 de abril del año 2009, en el que concluía interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de octubre del año 2009.

Fundamentos

Primero.- La Administración apelante sostiene que el Auto que recurre, a la vista de la documentación aportada por la recurrente junto con su escrito de demanda, no acredita ningún tipo de arraigo familiar que justifique la suspensión de la ejecutividad de la expulsión del territorio nacional, ya que la citada recurrente no acredita la efectiva convivencia con quien dice ser su pareja de hecho en el momento de incoación del expediente de expulsión, y ni siquiera demuestra que su supuesta pareja resida de forma legal en España o tenga nacionalidad española.

Añade la parte apelante que de la documentación aportada no se deduce que su hijo menor tenga nacionalidad española, y que su hijo menor debe seguir a su progenitor donde quiera que éste resida.

Segundo.- El Auto apelado afirma que la recurrente tiene un hijo menor de un año de edad nacido en Madrid, por lo que considera que existe un cierto arraigo familiar ( no así laboral o social ) y no constan antecedentes policiales, de todo lo cual deriva la procedencia de la suspensión de la expulsión del territorio español.

Tercero.- La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de enero del año 2005 ( Recurso número 1164/2005 ), ha mantenido que no procede la expulsión de una extranjera en situación irregular en España si ésta tiene un hijo nacido en España al que la legislación española atribuye, aunque sea con el valor de simple presunción, la nacionalidad española, razonando que el principio de protección a la familia recogido en la Constitución, el derecho del menor a educarse con su madre y la prohibición por el ordenamiento jurídico español de la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles, impiden la expulsión de la madre.

El artículo 17.1.a) del Código Civil dispone que son españoles los nacidos en España de padre o madre españoles; en el presente caso el hijo menor de la recurrente ha nacido en España, y aunque su madre no es española, el Libro de Familia que consta en autos reseña como madre a la recurrente y como padre a Juan Carlos Lucas Eduardo, nacido en la República Dominicana pero de nacionalidad española; así las cosas no cabe duda de que existe un principio de prueba de que el hijo de la recurrente tiene nacionalidad española, ya que ha nacido en España y su padre es español, al margen de si este vive o no con la recurrente, dato que carece de relevancia a los efectos que ahora analizamos que es la determinación de la nacionalidad del hijo.

Siendo el hijo de la recurrente español en principio, a salvo de prueba en contrario, la Sentencia de la Sala 3ª mencionada no permite la expulsión del territorio nacional de la madre de un hijo menor español por las razones expuestas más arriba, por lo que en definitiva y aunque por razones no estrictamente coincidentes con las del Auto apelado, se está en el caso de su confirmación, desestimando en consecuencia el Recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado.

Cuarto.- Aunque el Recurso de apelación se ha desestimado, las razones expuestas por el Abogado del Estado tenían un relativo fundamento y defendían una postura razonable, por lo que no se le van a imponer las costas procesales derivadas de esta apelación, conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación promovido por la Abogacía del Estado contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Madrid de fecha 9 de enero del año 2009 , dictado en el Procedimiento Abreviado número 1009/2008, reseñado en el Antecedente de Hecho primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales derivadas de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.