Sentencia Administrativo Nº 1143/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 349/2007 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Recurso de Apelación - 000349/2007

N.I.G.: 46250-33-3-2007-0007093

Rollo de apelación 349/2007

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Ocho de Valencia

Recurso 334/2005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1143/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Alicia Millán Herrándis

_____________________________

En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 349/2007, interpuesto contra la Sentencia nº 147/2007, de 19 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Ocho de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 334/2005.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la Generalitat Valenciana y Muface, representada y dirigidas por Abogada de su Servicio Jurídico y por Abogada del Estado, respectivamente; y b) Como apelada, don Luis Andrés , representada y dirigida por la Abogada doña Elvira Torres Latorre; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero. El Fallo de la sentencia apelada, dice:

"1º.- Que ESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo promovido por D. Luis Andrés, solicitud de ejecución de la resolución estimada por silencio administrativo por el que se le reconoce el derecho al mantenimiento de la filiación del régimen de la Seguridad Social en la forma en que lo venía disfrutando y

2º.- Que CONDENO a la Generalitat Valenciana a la ejecución de los actos Administrativos producidos por silencio Administrativo de filiación al Régimen Especial de la Seguridad Social en la forma que lo venía disfrutando el recurrente hasta el plan de empleo si bien que con es decir la afiliación al Régimen Especial de Clases Pasivas y Mutualismo Administrativo con la única variación de las cotizaciones que deben ser ajustada al nuevo grupo y condiciones retributivas.

3º.- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales."

Segundo. Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos , el expediente Administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de noviembre pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Cuestión análoga a la planteada en este recurso ha sido resuelta por la Sentencia de esta misma Sala nº 368/2004 , de diez de marzo, en el siguiente sentido:

"La cuestión planteada en la presente apelación se centra en si procede o no tener por producidos por silencio Administrativo positivo los actos correspondientes a las peticiones formuladas por los recurrentes , acerca de la cuestión de fondo sobre la determinación de que los recurrentes y apelados, funcionario de carrera de la Administración del Estado transferido a la Generalidad Valenciana, que ha accedido por promoción interna como consecuencia de un Plan de Empleo a un grupo de titulación Superior al que ostentaba en el momento de las transferencias competenciales que determinaron su pase desde la Administración General del Estado al servicio de la Generalidad Valenciana, tiene derecho a que se le mantenga el régimen de seguridad social de los funcionarios públicos de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado.

Segundo. La Sentencia apelada estima que se han producido los actos en cuestión por silencio Administrativo positivo, pues han transcurrido en exceso los plazos para ello desde las peticiones formuladas, sin que conste se haya producido la revisión de oficio de éstos y sin que se haya atendido la petición de ejecución de los mismos , por lo que considera aplicable lo establecido en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y por tanto se han de tener por actos firmes no ejecutados y consecuentemente condena a la Administración demandada a su ejecución.

Tercero. La parte apelante de la Generalidad Valenciana funda su recurso, en primer lugar, en que la sentencia apelada incurre en un error de interpretación del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, pues considera que el cambio de régimen de seguridad social de los recurrentes se ha de calificar de procedimiento de oficio pues se trata de meras altas y bajas en los respectivos regímenes de seguridad social y por tanto le son aplicables las reglas del silencio del artículo 44 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -silencio negativo-, ya que considera que la petición de parte no altera el carácter de procedimiento de oficio y no a instancia de parte que considera debe aplicarse al presente caso; entendiendo de otro lado que no existe una inactividad administrativa puesto que consta la existencia del acto Administrativo de baja en el Régimen General de la Seguridad Social (sic) por lo que el escrito de los recurrente tendría el carácter de recurso Administrativo y por lo tanto el silencio sería desestimatorio.

En segundo lugar la apelante plantea las cuestiones de fondo acerca de que el régimen que corresponde a los recurrentes y apelados es el general de la seguridad social por aplicación de lo dispuesto en el 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (RDL 4/2000 ), pues existe un ingreso voluntario en los cuerpos y escalas propios de la comunidad Autónoma, aunque se haya accedido a ellos mediante promoción interna, dejando con ello de encontrarse estos funcionarios transferidos en situación de al servicio de las Comunidades Autónomas , siguiendo las tesis de jurisprudenciales del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del Tribunal Constitucional sobre Derechos adquiridos de los funcionarios.

En tercer lugar el recurso de apelación plantea que el reconocimiento como situación jurídica individualizada del Derecho a la permanencia de los recurrentes en MUFAC.E. y Clases Pasivas y su baja en el régimen general de Seguridad Social, excede de la competencia objetiva del Juzgado de instancia en cuanto que afecta a un organismo estatal de ámbito nacional -MUFACE-, por lo que en su caso el recurso es de competencia del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana, y además en lo relativo al régimen general de la Seguridad Social la competencia será, después de reclamación previa a la vía judicial será recurrible ante la jurisdicción social y no ante el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo.

Cuarto. La segunda parte apelante de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado funda su recurso en que considera que la Sentencia apelada configura como acto presunto un acto viciado de ilegalidad por ser contrario a la doctrina jurisprudencial expuesta en Sentencias de este Tribunal 363/03 y 566/03, pues estima que se contraviene el artículo 62.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que declara la nulidad de los actos presuntos por los que se adquieren Derechos cuando el titular carezca de los requisitos esenciales para su adquisición , lo que lleva al absurdo de que la Sentencia apelada declara que la Administración ha de ejecutar una acto nulo.

Quinto. La cuestión suscitada en el presente recurso ya ha sido planteada y resuelta en Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2003 (rec. 158/2003 ), dictada resolviendo la apelación formulada por la Generalidad Valenciana contra la Sentencia del juzgado de lo Contenciosos Administrativo nº 8 de los de Valencia nº 47/03, recogida como parte de la fundamentación de la Sentencia aquí y ahora apelada, por lo que son de reiterar los pronunciamientos en aquella realizados coincidentes con las alegaciones de la apelación formulada.

Sexto. Así pues , con carácter previo y en primer lugar , se ha de tratar de la falta de competencia del Juzgado de instancia respecto de las altas y bajas de MUFACE y de la Tesorería de la Seguridad Social, alegada por la apelante de la Generalidad Valenciana en el último lugar de su recurso de apelación, pues esta cuestión es previa a las demás planteadas por las apelantes. Al respecto se ha de señalar que el objeto del recurso Contencioso sustanciado en instancia no son los actos de estas entidades, meras receptoras en este caso de las decisiones de la administración demandada acerca del régimen de seguridad social de los recurrentes, ni siquiera, en puridad, estas decisiones, que si son residenciables en todo caso ante el Juzgador de Instancia, sino la falta de ejecución de los actos de reconocimiento del régimen de seguridad social , pedido por los recurrentes y apelados, producidos por silencio Administrativo positivo, por lo que se ha de estimar que carece de toda base la alegada falta de competencia del Juzgado de instancia, que consecuentemente ha de ser rechazada.

Séptimo. En segundo lugar y por lo que se refiere a la impugnación de la Sentencia apelada se ha de tratar de la alegación de la Generalidad Valenciana, primera apelante, referente a que la Sentencia apelada incurre en un error de interpretación del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ha de ser rechazada , pues no cabe considerar que, aunque el cambio de régimen de seguridad social del recurrente se calificara de procedimiento de oficio al tratarse de meras alta y baja, dispuestas por la Administración de la Generalidad Valenciana , en los respectivos regímenes de seguridad social, ello impida que el apelado solicite , a la vista de dicho cambio y como efectivamente lo hizo en tiempo y forma , la vuelta a su régimen de seguridad social anterior a su promoción interna debida a la reorganización establecida en el Plan de Empleo, iniciando con ello un nuevo procedimiento a instancia de parte en los términos del artículo 70 , como se desprende del examen de dicha petición, que no un recurso -como pretende esta primera apelante- en los términos del artículo 110, en ambos casos de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, procedimiento este de autos al que le son de aplicación las reglas del silencio del artículo 43 de esta Ley y no las del artículo 44 del mismo texto legal, y, por tanto , hay que estimar, como lo hace la Sentencia de instancia, que se trata de actos firmes producidos por silencio Administrativo positivo, a los que les es de aplicación el meritado artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, como acertadamente estima la Sentencia de instancia.

Octavo. Resueltas las cuestiones anteriores no procede entrar en el examen de la cuestiones de fondo planteadas por esta primera apelante, consistentes, en suma , en que el régimen que corresponde a los recurrentes y apelados es el general de la seguridad social por aplicación de lo dispuesto en el 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del estado (RDL 4/2000 ), pues considera que existe un ingreso voluntario en los cuerpos y escalas propios de la Comunidad Autónoma, aunque se haya accedido a ellos mediante promoción interna, dejando con ello de encontrarse estos funcionarios transferidos en situación de al servicio de las Comunidades Autónomas, siguiendo las tesis de jurisprudenciales del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del Tribunal Constitucional sobre Derechos adquiridos de los funcionarios , ya que, sin perjuicio de que en el presente caso, entre otras cosas, no se da el requisito de la voluntariedad que alega, atendido que la promoción interna se produce a consecuencia de una reorganización derivada de un Plan de Empleo, es lo cierto que tales cuestiones no son objeto del recurso formulado, que se contrae a pedir la ejecución de los actos producidos por silencio administrativo, reconociendo la situación que con estas alegaciones se pretende negar, ni consecuentemente han sido objeto de pronunciamiento en la Sentencia apelada , que como se ha expuesto en los fundamentos anteriores es ajustada a Derecho.

Noveno. Por lo que se refiere a lo alegado por la segunda parte apelante de la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, en reiteración de lo ya planteado en instancia, se ha de señalar que no cabe apreciar desvirtúen los pronunciamientos de la Sentencia apelada referidos a sus alegaciones , pues no cabe apreciar en el presente caso la alegada concurrencia de la causa de nulidad del apartado f) de la punto 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, especialmente atendido lo expuesto en el fundamento de Derecho anterior acerca del fondo del asunto y en concreto respecto de que no se da la circunstancia de voluntariedad determinante del cambio de régimen de seguridad social , por lo que esta segunda apelación ha de ser asimismo desestimada." Segundo. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y, conforme al art. 139, 2 de la L.J . imponer a las apelantes las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto contra la Sentencia 147/2007, de 19 de abril, del juzgado número Ocho de esta capital, recaída en el recurso 334/2005, la que confirmamos con imposición de costas, por partes iguales, a las apelantes.

A su tiempo devuélvanse los autos , con certificación literal de esta Sentencia , al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que, como Secretario de éste, doy fe.