Sentencia Administrativo Nº 1143/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 438/2005 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01143/2008

SENTENCIA No 1143

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,

constituida por los expresados Magistrados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 438/05, interpuesto por Dª.

Esperanza , representada por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica y dirigida por el Letrado D. José

Luis Gálvez Godoy, contra la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal de fecha 3 de agosto de 2005,

desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 11 de abril del mismo año por la que se declaraba la baja en las

Fuerzas Armadas de la recurrente por resolución del compromiso; siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó se dictara sentencia «por la que se establezca la nulidad del acto administrativo consistente en la Separación del Servicio de mi mandante, con el consiguiente reconocimiento de todos los derechos que ostentaba en el momento inmediatamente anterior al de dicha resolución, y consiguientemente ordene la reincorporación de la demandante a su unidad y acuartelamiento con las mismas condiciones de antigüedad y retribución».

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de julio de 2008, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Magistrado D. José Luis Quesada Varea.

Fundamentos

PRIMERO.- La aquí recurrente, soldado militar profesional, fue condenada por sentencia ejecutoria del Tribunal Militar Territorial Quinto a la pena de cinco meses de prisión por un delito de insulto a superior. Durante el cumplimiento de la condena fue declarada la baja en las Fuerzas Armadas por resolución del compromiso.

La actora impugna ante la Sala este acto administrativo con fundamento, entre otros argumentos, en que se trata de una sanción de separación del servicio, que la misma vulnera el principio «non bis in idem», dado que los valores castrenses que laten en la sanción penal coinciden con los tutelados por las normas de resolución del compromiso.

El Abogado del Estado opone a estos argumentos que la jurisprudencia constitucional admite la concurrencia de sanciones penales y disciplinarias por proteger bienes jurídicos diferentes, así como que resolución del compromiso no es una sanción sino un mero efecto legal de la comisión de un delito.

SEGUNDO.- La Ley 17/1999, de 18 de mayo , de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas dispone en su art. 148.1 que «La relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas de los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter temporal cesa por la finalización del compromiso, salvo que se haya firmado uno nuevo, y por resolución del mismo». Entre estas causas de resolución, establece el apartado 3: «El compromiso contraído por el militar de complemento o por el militar profesional de tropa y marinería que mantiene una relación de servicios de carácter temporal se resolverá como consecuencia de: [...] b) Condena por delito doloso».

Ante esta regulación es posible afirmar que no nos hallamos en el ámbito del derecho disciplinario, sino en el ámbito del Derecho Administrativo de personal de naturaleza ordinaria. Este es el criterio que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo (SSTS de 27-10-1999, 23-11-2001 y 19-7-2002 ) para los casos de sanción penal en concurrencia con la pérdida de la condición funcionarial acordada en vía administrativa, y que ha de reiterar esta Sala, dado que la resolución del compromiso responde al ejercicio de las facultades administrativas en materia de personal, concretamente de las relativas a la regulación estatutaria de los miembros de las Fuerzas Armadas, al constituir la pérdida de la condición de militar de la recurrente, decretada por la resolución administrativa, una simple aplicación del mencionado art. 148.1 , que no contempla una potestad discrecional, sino reglada.

Ciertamente, es preciso diferenciar entre lo que constituyen sanciones administrativas y lo que son meras consecuencias legales ligadas a ciertas conductas del administrado o acciones emanadas de la Administración pero destinadas al mero restablecimiento de la legalidad, a veces a través de la coerción. Se trata, por tanto, de deslindar entre los actos mediante los que se ejerce la potestad sancionadora reconocida en el art. 25 CE y en el art. 127 y siguientes LRJ-PAC , y aquellos otros que no conllevan dicha potestad aunque comportan consecuencias desfavorables en la esfera de derechos de los ciudadanos.

La STC 48/2003, de 12-3 , ofrece la siguiente solución: «Para determinar si una consecuencia jurídica tiene, o no, carácter punitivo, habrá que atender, ante todo, a la función que tiene encomendada en el sistema jurídico. De modo que si tiene una función represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena en sentido material, pero si en lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas deberá descartarse la existencia de una pena por más que se trate de una consecuencia gravosa [...] No basta, pues, la sola pretensión de constreñir al cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de establecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico para el ejercicio de una determinada actividad. Es preciso que, de manera autónoma o en concurrencia con esas pretensiones, el perjuicio causado responda a un sentido retributivo... El carácter de castigo criminal o administrativo de la reacción del ordenamiento sólo aparece cuando, al margen de la voluntad reparadora, se inflinge un perjuicio añadido».

Este criterio había sido enunciado en la STC 276/2000, de 16-11 , al señalar que «la función represiva, retributiva o de castigo es lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restringen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles incumplimientos; o resarcimiento por incumplimientos efectivamente realizados)».

En lo que ahora interesa, la baja por resolución del compromiso a consecuencia de la comisión de un delito doloso no es un castigo añadido a la pena, ni tampoco implica el ejercicio de una función represiva por la Administración. Se trata de la mera aplicación de la normativa que tiende a preservar determinadas cualidades en los servidores públicos, y ello en cumplimiento de las funciones constitucionalmente atribuidas tanto en general a la Administración como a los órganos de la Defensa.

TERCERO.- Una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido a destacar que no se infringe el principio «non bis in idem» cuando, como aquí sucede, se trata de hechos sancionados en el ámbito del Código Penal y hechos sancionados en resolución administrativa. Por regla general el Código Penal, sea el común o el Militar, tutela bienes jurídicos constituidos por valores sociales superiores, mientras que el Derecho disciplinario protege otros intereses, como el de servir con objetividad los intereses generales por la Administración del art. 103.1 CE y el de asegurar el funcionamiento eficaz de los servicios públicos (STC 234/1991 y SSTS de 3-5-2000, 20-5-2000 y 22-6-2004 ). En este caso no existiría la concurrencia de ambos intereses, pues la condena penal a la actora por insulto a superior protege el bien jurídico del honor y la consideración debida a los mandos en el Ejército, mientras que la resolución del compromiso por comisión de un delito doloso intenta asegurar unas particulares cualidades personales en los miembros de las Fuerzas Armadas.

Pese a esta consideración, en el supuesto examinado no nos hallamos en el marco del Derecho Sancionador, sino, como se ha dicho, en el de una consecuencia insoslayable prevista por la Ley que determina la finalización del contrato o compromiso en cuya virtud se prestan servicios para el Estado. No estaríamos, entonces, ante una doble sanción por los mismos hechos, sino ante el supuesto de diversas consecuencias previstas legalmente ante una misma conducta o situación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no procede especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en representación de Dª. Esperanza , contra la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Personal de fecha 3 de agosto de 2005, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 11 de abril del mismo año, por ser ajustada a Derecho; sin costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. José Luis Quesada Varea, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.