Sentencia Administrativo Nº 1146/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 254/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES.

D.Heriberto Asencio Cantisán

D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D.José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a 5 de diciembre de 2006.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 254/2006, dimanante de recurso contencioso administrativo número 411/2005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Sevilla, en virtud de recurso de apelación formulado por el demandante en aquellos autos, Pedro Francisco , representado y asistido por el Letrado D. José Antonio Carrasco Cordero, siendo apelada la demandada, La Administración General del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo que se dice en el encabezamiento, con fecha 22 de marzo de 2006, se dictó sentencia por la que se declara inadmisible recurso contencioso administrativo contra resolución presunta del Subdelegado de Gobierno en Sevilla, por el que se desestima la solicitud de archivo por caducidad de procedimiento de expulsión.

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la parte que se dice en el encabezamiento se interpuso recurso de apelación, de cuyo escrito se dio traslado a las demás partes para su impugnación, con el resultado que consta en las actuaciones, tras lo que se acordó remitirlas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones, se mandó formar el rollo, quedando el asunto pendiente de señalamiento. La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El aquí apelante, el 7 de julio de 2005, interpuso recurso contencioso-administrativo contra denegación presunta de petición de archivo de procedimiento de expulsión por caducidad, cuya solicitud había presentado el día 12 de mayo de 2005.

La sentencia apelada declara la inadmisibilidad por falta de acto recurrible, por cuanto el recurso se presentó el día siguiente a la formulación de la solicitud de archivo, por lo que no había acto presunto alguno susceptible de recurso, por que, en caso de haberlo, no pondría fin a la vía administrativa y porque, según los antecedentes recabados de la Administración, no se ha dictado resolución alguna de expulsión frente al actor y no se ha tramitado procedimiento de expulsión.

SEGUNDO.- Esta Sala y Sección ha dictado numerosas sentencias a cuyo tenor la denegación de la solicitud de archivo del expediente de expulsión, presunta o expresa, es resolución susceptible de recurso contencioso, por cuanto es una decisión que debe adoptarse en el primer momento en que se aprecie e transcurso del plazo previsto por la norma, con los correspondientes efectos favorables para la esfera jurídica del extranjero, de eliminación del procedimiento, lo que, naturalmente, ha de ponerle fin, sin que tenga sentido esperar a una resolución del procedimiento para interponer el recurso contencioso-administrativo para pedir el archivo, con la correspondiente perturbación en la esfera jurídica del interesado. (sentencias de 16 de abril y de 17 de septiembre de 2004 , entre muchas)

Por tanto nos limitaremos aquí a la cuestión de la existencia del acto impugnado por lo prematuro del recurso, que se interpone antes del transcurso del plazo para que pueda entenderse desestimada la petición por silencio.

Sobre ello ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones en el sentido de que el recurso prematuro no determina la inadmisibilidad del recurso cuando la Administración se mantiene a lo largo del proceso en una actitud pasiva, dejando transcurrir el plazo del silencio. En definitiva el silencio es una garantía para el administrado, que le permite acceder al proceso, por lo que la Administración no puede sacar ventaja de su pasividad, mantenida tras la interposición del recurso. Baste, por todas, la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2001 , en cuyo fundamento segundo se dice:

Se nos pide que admitamos la inadmisibilidad por ser el recurso prematuro, ya que se acepta y admite por la parte recurrente la existencia de un escrito equivalente a la denuncia de mora, que se produjo transcurridos más de tres meses desde la denuncia inicial de las infracciones urbanísticas que se han apreciado en el caso. No hay denuncia de mora prematura, pero sí prematuridad de veinte días en la interposición del recurso.

Una interpretación espiritualista y conforme al art. 24 de nuestra Norma Fundamental EDL 1978/3879 del art. 82 de la Ley jurisdiccional EDL 1956/42 obliga a desestimar el motivo, cuando la Administración ha seguido incumpliendo su obligación de resolver en forma expresa en el momento en que se formuló la demanda y la parte que ha sufrido el error ha actuado con una buena fe patente, mostrando la diligencia exigible para recurrir en un caso en el que la sucesión de normas en el tiempo no aparecía inmediatamente clara.

Debe, con todo, ser bastante - y es muy pertinente - recordar y transcribir hoy la firme y clara doctrina que se expresó en la sentencia de esta misma Sala y Sección el 21 de noviembre de 1989 cuando se dijo: "en casos como el presente, de interposición anticipada, esta Sala ya ha dicho (sentencias de 5 junio y 27 julio de 1987 ) que el principio de interpretación conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el art. 5.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad" que se nos pide "ya que, si bien, como hemos dicho antes, la denegación presunta no se había producido al interponerse el recurso, sí se había consumado cuando" "se presentó el escrito de demanda ante la Sala" de Galicia. "Esta doctrina es la que mejor armoniza con el sentido del art. 24 de la Constitución y con las características y finalidad del instituto del silencio administrativo (sentencias del Tribunal Constitucional de 26 julio 1983 y de 21 enero 1986 )".

Esta doctrina podemos aplicarla en e procedimiento abreviado, donde, es en el acto de la vista donde se concretan los fundamentos o se ratifica la demanda con la que se inicia el procedimiento. Y, en nuestro caso, cuando se produce el acto de la vista, más de un año después de la interposición del recurso, ha transcurrido ampliamente el plazo del silencio manteniéndose la actitud pasiva de la Administración, de lo que, repetimos, no debe sacar ventaja.

TERCERO.- Ciertamente en nuestro caso se da la perplejidad de que, reclamado el expediente, la Subdelegación de Gobierno comunica que, consultados los archivos informatizados de esa dependencia, no consta que se haya dictado acuerdo de expulsión relativa al actor ni que se haya tramitado procedimiento al respecto. Sorprende tal información ya que el actor, por medio de su representante, ha aportado la copia entregada para notificación, firmada por el instructor, con sello de la Brigada de Extranjería, del acuerdo de notificación y de la propuesta de resolución, en la que consta el número de expediente citado por el actor en su escrito de interposición. Igualmente consta, el apoderamiento otorgado ante el funcionario de Policía para representación en el expediente y consta, por tanto la asistencia del actor al detenido según designación realizada por el Colegio de Abogados, cuya comunicación igualmente figura en autos. Ninguno de estos documentos ha sido negado de contrario, y, por ellos, podemos concluir que el procedimiento no ha sido un invento del actor y que, se haya incorporado o no al archivo informatizado, el procedimiento existe y no consta resolución alguna por la que se haya acordado el archivo conforme a lo solicitado por el actor. En consecuencia, sea donde sea, hay un expediente cuyo cierre no consta, por lo que, por elementales razones de seguridad procede pronunciarse sobre el archivo que el actor solicita, lo que debe considerarse interés legítimo de quien se ha visto afectado en su esfera jurídica por la existencia misma del procedimiento.

CUARTO.- En consecuencia, conforme al artículo 85.10 , procede entrar a resolver sobre el fondo. Y, en cuanto al fondo, poco podemos añadir a los razonamientos del actor, ya que efectivamente iniciado el procedimiento el 10 de noviembre de junio de 2004, como se reconoce de contrario, no se ha notificado la resolución en el plazo de seis meses que establecía el artículo 98 del anterior Reglamento de Extranjería, por lo que procede ordenar el archivo del procedimiento.

QUINTO.- Estimándose el recurso y no apreciándose circunstancias que lo justifiquen, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, sin que se aprecien razones para hacer expresa imposición de las de primera instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 254/2006 formulado por Pedro Francisco contra la sentencia que se dice en el antecedente primero, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y, entrando a resolver sobre el fondo, estimando el recurso formulado por el apelante contra acuerdo presunto de la Subdelegación de Gobierno en Sevilla en expediente 4181110706/04, por el que se desestima la solicitud de archivo, debemos anular y anulamos dicha resolución, por no ser ajustada a Derecho; y, en consecuencia, ordenamos el archivo del procedimiento; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación ni de las de primera instancia a ninguna de las partes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.