Sentencia Administrativo Nº 1146/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2070/2010 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 1146

En el recurso de apelación número 2070/2010, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la sentencia nº 499/10, de 22 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Castellón en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 501/2008 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CABANES; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Castellón se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 501/2008, deducido por Vodafone España S.A. frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cabanes de 8 de mayo de 2008, por el que se dispuso no conceder a aquella mercantil la licencia de obras mayores que solicitó para la instalación de una estación base de telefonía móvil en Plaza dels Hostals nº 2.

En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 22 de julio de 2010 sentencia nº 499/10 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso por Vodafone España S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la apelada y declarase no ajustada a derecho y anulase la resolución impugnada en el proceso de instancia, declarando concedida la licencia solicitada.

TERCERO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ayuntamiento apelado, que presentó escrito de oposición, solicitando se dictase por la Sala sentencia que desestimase el recurso de apelación formulado de contrario y confirmase la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente.

CUARTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 14 de octubre de 2014.

QUINTO.-Deliberados los autos por la Sala, se dictó en esa misma fecha 14 de octubre de 2014 providencia del siguiente tenor literal:

'Dada cuenta; visto que en el proceso de instancia no se emplazó por el Juzgado a la Generalitat Valenciana, a pesar de que la mercantil actora formulaba en su demanda impugnación indirecta frente al art. 155 del PGOU de Cabanes, y siendo que en la presente apelación aquella mercantil recurre la sentencia apelada en cuanto no acoge dicha impugnación indirecta, considera la Sala necesario de conformidad con el art. 21.3 de la Ley 29/1998 , por si procediera la estimación del recurso de apelación, suspender el plazo para dictar sentencia y emplazar a dicha Administración a fin de que pueda personarse en el plazo de nueve días y comparecer en esta segunda instancia en calidad de apelada, y oponerse, en su caso, en el plazo de quince días al recurso de apelación interpuesto por la apelante'.

Transcurrido el término del emplazamiento conferido a la Generalitat sin que ésta se personara, se dictó por la Sra. Secretaria de la Sala diligencia de ordenación acordando pasar los autos al Tribunal para el dictado de la resolución procedente.

SEXTO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cabanes de 8 de mayo de 2008 dispuso no conceder a Vodafone España S.A. la licencia de obras mayores solicitada por ésta para la instalación de una estación base de telefonía móvil en Plaza dels Hostals nº 2, ello por considerar dicho Ayuntamiento que el proyecto presentado incumplía el art. 155 del PGOU del municipio (modificación aprobada por la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón en fecha 30 de enero de 2001), a tenor del cual las estaciones base de telefonía móvil únicamente podían ubicarse en suelo no urbanizable común, con la condición de situarse a un mínimo de 500 metros de cualquier núcleo de población de vivienda permanente recogido en ese PGOU como núcleo urbano.

SEGUNDO.-En el proceso de instancia la mercantil actora impugnó directamente el expresado acuerdo municipal de 8 de mayo de 2008 e, indirectamente, el art. 155 del PGOU. Fundaba dicha mercantil su recurso, en síntesis, en que aquel acuerdo municipal era nulo por basarse en el referido precepto de planeamiento, el cual a su vez era nulo porque: 1.- infringía el art. 44.3 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones , que establecía la obligación de solicitar informe vinculante y preceptivo a la Administración del Estado para la elaboración y adaptación de los instrumentos de planeamiento; y 2.- prohibía la instalación de estaciones base de telefonía móvil en todo el suelo urbano del municipio y con una distancia mínima a núcleo urbano de 500 metros, todo lo cual comportaba una limitación desproporcionada y carente de toda justificación, y una invasión de competencias estatales por el Ayuntamiento.

TERCERO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando el Juzgador de instancia lo siguiente: de un lado, la licencia solicitada por Vodafone España S.A. no se ajustaba a las previsiones del art. 155 del PGOU de Cabanes, por lo que la resolución denegatoria de esa licencia era ajustada a derecho; y de otro lado, la impugnación indirecta del mencionado art. 155 ejercitada por la demandante era admisible, si bien este precepto del planeamiento era igualmente ajustado a derecho según la doctrina jurisprudencial que ponía de relieve que la competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluía la de los municipios para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

CUARTO.-En la presente apelación la apelante reitera las alegaciones que formuló en el proceso de instancia, y aduce que el Juzgador no ha entrado a conocer de la cuestión que planteó acerca de la limitación desproporcionada que suponía la prohibición por el Ayuntamiento de Cabanes de la instalación de estaciones base de telefonía móvil en todo el suelo urbano del municipio, e insiste en que en el ánimo de la limitación contemplada en el art. 155 del PGOU anida la voluntad de ese Ayuntamiento de proteger a sus ciudadanos de los efectos que, según él, podrían tener las antenas de telefonía móvil para la salud y el medio ambiente, lo que supone una extralimitación de sus competencias municipales, al pretender la regulación de una materia de competencia exclusiva del Estado. Por todo ello, solicita la apelante la revocación de la sentencia apelada, la nulidad de la resolución impugnada y que se le conceda la licencia denegada.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones y pretensiones ejercitadas por la apelante y sostiene que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

QUINTO.-Ha de comenzarse dando la razón al Ayuntamiento de Cabanes cuando alegó en el proceso de instancia que, puesto que la demandante fundaba sus pretensiones en la ilegalidad del art. 155 del PGOU del municipio, el Juzgado debió haber emplazado también como parte demandada a la Generalitat Valenciana, administración autora de la aprobación definitiva del plan general (modificación aprobada por la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón en fecha 30 de enero de 2001). A fin de subsanar el aludido defecto procesal, la Sala dictó providencia de 14 de octubre de 2014 disponiendo emplazar a la administración autonómica, conforme al art. 21.3 de la Ley 29/1998 , para que pudiera personarse en esta segunda instancia en el plazo de nueve días y comparecer en calidad de apelada, y oponerse, en su caso, en el plazo de quince días al recurso de apelación interpuesto por la apelante.

La Generalitat ha tenido, por tanto, posibilidad de comparecer en autos y no lo ha hecho, por lo que su incomparecencia no constituye ningún obstáculo que impida, de ser procedente, la declaración de nulidad del mencionado art. 155 del PGOU de Cabanes. Conviene recordar, en este punto, la reiterada doctrina constitucional que pone de manifiesto que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C.E .) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( STC 79/2013 ).

SEXTO.-Pasando a examinar las alegaciones impugnatorias formuladas por la apelante, ha de rechazarse, en primer lugar, la relativa a a que el PGOU de Cabanes infringe lo que se disponía en el art. 44.3 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones , que contemplaba (como también el art. 26.2 de la posterior Ley 32/2003, de 3 de noviembre ) la obligación de los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial y urbanística de recabar del órgano competente de la Administración General del Estado el oportuno informe a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. El Ayuntamiento demandado-apelado no niega la ausencia de ese informe en el procedimiento de elaboración del plan general del municipio; ahora bien, se trata de un motivo alegado por la recurrente impugnando indirectamente el citado PGOU que no puede ser acogido, pues en la impugnación indirecta de los instrumentos de planeamiento no pueden aducirse motivos formales o procedimentales, según tiene declarado de forma constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.-Si lleva razón la apelante cuando aduce que la prohibición contenida en el art. 155 del PGOU de Cabanes de instalación de estaciones base de telefonía móvil en todo el suelo urbano del municipio y con una distancia mínima a núcleo urbano de 500 metros comporta una limitación desproporcionada y carente de toda justificación, y una invasión de competencias estatales por el Ayuntamiento, según se pasa por la Sala a fundamentar a continuación.

Para resolver esa cuestión ha de acudirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de si la exclusión por el planeamiento de la localización de las instalaciones de telefonía móvil en toda una clase de suelo vulnera el principio de proporcionalidad. A respecto, por todas, la STS 3ª, Sección 5ª, de 22 de marzo de 2012 -recurso de casación número 6214/2008 -, señala que el art. 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , contiene el mandato, al igual que hacían las leyes precedentes, de respetar el principio de proporcionalidad a la hora de imponer condiciones al ejercicio del derecho de ocupación de los terrenos por los operadores, condiciones que han de estar justificadas por razones de protección del medio ambiente ...o la ordenación urbana y territorial, debiendo la entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar'. La razón de ser de ese mandato legal se encuentra en que las competencias locales y autonómicas en materia, entre otras, de ordenación del territorio, no pueden terminar desvirtuando las competencias que la Constitución reserva al Estado en el art. 149.1.21 . La mencionada STS de 22 de marzo de 2012 , citando a su vez la STC 8/2012, de 18 de enero , añade que, para determinar en cada caso concreto si se ha producido la referida vulneración del principio de proporcionalidad, ha de atenderse a las específicas circunstancias de cada litigio, para depurar si la norma urbanística concernida está amparada por una naturaleza y finalidad netamente urbanística, finalidad que, claramente se advierte, por ejemplo, cuando de lo que se trata es de evitar impactos visuales.

Pues bien, analizando si en el caso de autos la limitación establecida en el art. 155 del PGOU de Cabanes responde a esa finalidad netamente urbanística aludida, ha de estarse a lo que el propio Ayuntamiento de Cabanes indica al respecto en su escrito de contestación a la demanda presentado en el proceso de instancia, en el que afirma que la limitación del derecho de las empresas de telefonía a colocar estaciones base de telefonía móvil en el suelo del término municipal, permitiendo su instalación sólo en suelo no urbanizable común, obedece al interés perseguido por el Ayuntamiento consistente en preservar a la población de ese tipo de antenas de telefonía móvil, 'las cuales no está claro que sean absolutamente inocuas para su entorno'. El claro, por tanto, que en dicha prohibición no subyace ninguna finalidad urbanística, sino de protección del medio ambiente y de la salud. Ante ello, cabe recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo definitivamente sentada por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación 4490/2007 , en la que dicho Tribunal manifiesta que 'En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias, por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites de emisión establecidos por aquella disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006', y añade el T.S . que el principio de precaución no puede alegarse por los Ayuntamientos frente a la normativa del aludido R.D. 1066/2001 porque 'dichos límites son el resultado de una compleja revisión científica internacional llevada a cabo por organismos públicos o entidades independientes que, una vez establecidos los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas no ionizantes que pudieran considerarse potencialmente adversas para la salud, fijó el umbral para las personas en una cantidad cincuenta veces inferior a aquellos: los valores de las denominadas restricciones básicas y niveles de referencia corresponden, pues, no al umbral de protección mínimamente seguro sino a otro cincuenta veces inferior'. No sólo es eso, sino que, según dice esta sentencia 'los recientes planes de inspección realizados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología han demostrado que las antenas de telefonía móvil emiten cientos de veces menos de los límites considerados seguros por la Comisión Europea, la OMS y el Real Decreto 1066/2001'. Aunque en la fecha en que se dictó la Recomendación del Consejo de Europa no se trataba de una cuestión científicamente cerrada, el Tribunal Supremo pone de manifiesto en la referida STS de 11 de febrero de 2013 que se han producido tanto en el ámbito interno como internacional diversos informes que confirman que en los límites indicados por el Real Decreto 1066/2001 no exista prueba alguna que permita establecer una relación causal entre la exposición a los campos electromagnéticos producidos por las estaciones base y por las antenas de telefonía móvil y efectos adversos para la salud humana.

También el T.S. se pronuncia en la precitada STS del Pleno de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2013 sobre la prohibición contenida en las ordenanzas municipales de instalación de estaciones de telefonía móvil en determinados espacios que pretenden proteger especialmente, señalando que se trata de una regulación técnica ya agotada con el Real Decreto 1066/2001, constituyendo un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en los que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado.

OCTAVO.-A resultas de lo expuesto, ha de concluirse que el art. 155 del PGOU de Cabanes incorpora una limitación desproporcionada, carente de toda justificación y que supone una invasión de competencias estatales por el planificador. Por consiguiente, esa norma de planeamiento -que tiene naturaleza de disposición general- es nula de pleno derecho, a tenor de lo establecido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , lo que conlleva a su vez la anulación del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cabanes de 8 de mayo de 2008, acto de aplicación de aquella disposición general directamente recurrido en el proceso de instancia por la actora-apelante fundándose en que tal disposición no es conforme a derecho - art. 26.1 de la Ley 29/1998 -.

El Ayuntamiento de Cabanes argumenta en el escrito de contestación a la demanda que presentó en su día que la recurrente no solicita en el suplico de su demanda la anulación del repetido art. 155 del PGOU. Ello no obstante, siendo que la demandante impugna indirectamente en la demanda ese precepto del plan general, el art. 27.2 de la Ley 29/1998 obliga a la Sala a declarar la nulidad de aquella norma de planeamiento.

Por otra parte, dado que la denegación de la licencia de obras mayores que Vodafone España S.A. solicitó para la instalación de una estación base de telefonía móvil se fundó por el Ayuntamiento de Cabanes exclusivamente en que el proyecto presentado por la solicitante incumplía el art. 155 del PGOU del municipio, una vez anulado esta norma de planeamiento no concurre ninguna causa que impida el otorgamiento de esa licencia, por lo que procede reconocer a favor de la recurrente la situación jurídica individualizada postulada por ésta tanto en el proceso seguido ante el Juzgado como en esta segunda apelación consistente en que se le otorgue por aquel Ayuntamiento la licencia de obras solicitada. A tal efecto, y de conformidad con el art. 71.1.c) de la Ley 29/1998 , se concede al demandado-apelado el plazo máximo de dos meses desde la notificación de la presente sentencia.

NOVENO.-En virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la apelante, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso de número 2070/2010, interpuesto por Vodafone España S.A. contra la sentencia nº 499/10, de 22 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Castellón en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 501/2008 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar la sentencia apelada.

3.- Estimar el aludido recurso contencioso-administrativo ordinario número 501/2008, declarar nulo el art. 155 del PGOU de Cabanes y anular el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Cabanes de 8 de mayo de 2008, y reconocer como situación jurídica individualizada a favor de la recurrente el derecho a que el Ayuntamiento de Cabanes le otorgue, en el plazo máximo de dos meses desde la notificación de la presente sentencia, la licencia de obras que solicitó para la instalación de una estación base de telefonía móvil en Plaza dels Hostals nº 2.

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.