Sentencia Administrativo Nº 1146/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 454/2013 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1146/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 454/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 30 de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 454/2013, interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como parte apelada D. Blas , representado por D. Pablo Torres Ojeda y defendido por D. Francisco J. Gómez Sánchez.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 30 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 516/2009 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Blas contra la resolución dictada el 4 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 26 de marzo del mismo año, por la que se acuerda la revocación de la licencia de armas tipo 'E' expedida al demandante.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial el Abogado del Estado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de D. Blas formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la Administración demandada, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 29 de abril de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 516/2009, en los que se venía a impugnar la resolución dictada el 4 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 26 de marzo del mismo año, por la que se acuerda la revocación de la licencia de armas tipo 'E' expedida al demandante.

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia impugnada descansa, resumidamente, en la consideración de que, encuadrándose la actuación de la Administración en el ámbito de las potestades discrecionales e incumbiendo al órgano administrativo valorar la concurrencia de los requisitos exigibles para la concesión de una licencia de armas y, más en concreto, si puede suponer un riesgo para sí mismo, para la sociedad o para terceros, conforme al artículo 98.1 del Reglamento de Armas , a la vista de la documental obrante en autos y en el expediente no aparece justificada la revocación pues, habiendo sido condenado el recurrente como autor de un delito de maltrato de obra y habiendo sido íntegramente cumplida la condena la propia víctima reconoce que su esposo es una persona ejemplar que no presenta riesgo alguno a su integridad física o psicológica o a la de sus hijos, lo que corrobora el certificado médico expedido por el Centro Médico de conductores JERUSALEM y la pericial judicial, en tanto que no consta en el expediente informe médico o pericial que denote cuales son las patologías que se aprecian concurrentes en la conducta del Sr. Blas para inferir que el mismo representa un riesgo.

Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación el Abogado del Estado aduciendo, en síntesis, que se ha producido en la instancia una deficiente interpretación y aplicación de las normas jurídicas que conlleva infracción de las mismas, permitiendo el artículo 98 del Reglamento de Armas una actuación discrecional de la Administración en la determinación del riesgo que pueda implicar para próximos o para el propio titular la tenencia de armas, debiendo entenderse que quien ha sido condenado por delito de maltrato (infracción penal que tiene especial repercusión y crea alarma social) constituye un riesgo propio y ajeno, valoración que debe entenderse comprendida en el ámbito de discrecionalidad administrativa y que no sobrepasa sus límites.

Segundo.- El análisis de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por resaltar, con las SSTS 30 noviembre 2011 (RC 6713/2009 ) y 13 marzo 2012 (RC 591/2009 ) que las actividades relacionadas con las armas de fuego, en general, requieren de habilitación previa, en los términos que establece la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana.

La intervención del Estado, por tanto, es necesaria para habilitar cualquier actividad relacionada con el proceso de producción y venta, así como en la tenencia y uso de cualquier arma de fuego, articulándose dicha intervención mediante un sistema de autorizaciones administrativas que tienen un marcado carácter restrictivo, por expresa disposición legal, requiriéndose el cumplimiento de los requisitos exigibles con arreglo al Reglamento de Armas para su conservación y pudiendo ser revocadas las licencias si se apreciare que las circunstancias del titular de la licencia han variado y aconsejan su revocación.

El artículo 7.1.b) de la expresada Ley Orgánica 1/1992 establece el referido carácter restrictivo de la concesión de permisos o licencias para la tenencia de armas de fuego, al señalar que ' Mediante la obligatoriedad de licencias o permisos para la tenencia y uso de armas de fuego cuya expedición tendrá carácter restrictivo, especialmente cuando se trate de armas de defensa personal, en relación con las cuales la concesión de las licencias o permisos se limitará a supuestos de estricta necesidad'.

También la doctrina jurisprudencial ha tenido ocasión de destacar el carácter restrictivo que rige esta materia debido al cambio normativo operado por la promulgación del nuevo Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, en comparación con el antiguo Reglamento, aprobado por Real Decreto 2179/1981.

Así, la STS 8 abril 2008 (RC 1564/2004 ) afirma al respecto que ' [...] una cosa es que el procedimiento no haya cambiado y otra cosa es que haya identidad en los preceptos citados. No la hay. Porque claramente se advierte la introducción de un punto de rigor en la nueva reglamentación que no se limita a hablar de discrecionalidades sino que se añade ... que la expedición de la licencia tendrá carácter restrictivo limitándose a supuestos de existencia de riesgo especial o de necesidad' . Añadiéndose que 'es claro, pues, que bajo la normativa anterior la libertad estimativa que contiene toda potestad discrecional ha sido reducida, pues el otorgamiento queda sujeto a un mandato imperativo muy preciso: la citada potestad de otorgamiento ha de ejercerse de manera restrictiva'.

La STS 18 diciembre 2012 (RC604/2012 ) recuerda que ' el análisis de las concretas circunstancias existentes en cada caso es, sin duda, imprescindible al aplicar los preceptos que en desarrollo del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1992 han sido aprobados para reglamentar la expedición de licencias o permisos para la tenencia y uso de armas de fuego», subrayando que «el Reglamento, aprobado por el Real Decreto 137/1993, mantiene, como es bien sabido, un carácter restrictivo para la expedición de dichas autorizaciones», manteniendo con reiteración «que el hecho de que unas determinadas actuaciones policiales no hayan sido seguidas de condenas penales no obsta a la posibilidad de que los hechos objeto de los atestados policiales, aun no revistiendo caracteres delictivos, revelen una conducta incompatible con la posesión y el uso de armas», por cuanto «el artículo 98.1 del Reglamento antes referido dispone que en ningún caso podrán tener ni usar armas, ni ser titulares de las licencias o autorizaciones correspondientes, las personas cuyas condiciones psíquicas o físicas les impidan su utilización, y especialmente aquellas personas para las que la posesión y el uso de armas representen un riesgo propio o ajeno», y, subrayando, en último término, que «dichas circunstancias pueden darse tanto en quien haya sido absuelto de una causa penal como en quien ni siquiera haya tenido la cualidad de imputado, tras el envío de unas diligencias policiales al juzgado correspondiente'.

Y la STS 28 diciembre 2012 (casación 3080/2012 ) recuerda que 'no existe un derecho a obtener licencia de armas, pues su expedición tiene un carácter restrictivo y se limitará a supuestos de estricta necesidad [ artículo 7.1.b) de la ya citada Ley Orgánica 1/1992 ], como así lo hemos declarado en numerosas sentencias ( SSTS de 21 de mayo de 2009 , RC 500/2005, de 27 de noviembre de 2009 RC 6374/2005, de 22 de enero de 2010 , RC 459/2006 y de 20 de septiembre de 2010 RC 2424/2006 )'.

Análogas consideraciones en cuanto al carácter restrictivo que ha de presidir la interpretación y aplicación de la normativa sectorial aludida se contiene en las SSTS 20 septiembre 2006 (RC 1811/2.003 ), 21 mayo 2009 (RC 500/2005 ), 27 noviembre 2009 (RC 6374/2005 ), 22 enero 2010 (RC 459/2006 ), 20 septiembre 2010 (RC 2424/2006 ) y 14 marzo 2012 (RC 3686/2009 ), entre otras muchas.

Tercero.- Partiendo de las consideraciones generales que anteceden lo siguiente que debe notarse es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 98.1 del Reglamento de Armas , aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, al amparo del cual fue decretada la revocación de la licencia de armas por el acto administrativo recurrido y anulado en la primera instancia, dispone que ' En ningún caso podrán tener ni usar armas, ni ser titulares de las licencias o autorizaciones correspondientes, las personas cuyas condiciones psíquicas o físicas les impidan su utilización, y especialmente aquellas personas para las que la posesión y el uso de armas representen un riesgo propio o ajeno'.

Reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 28 de enero de 2008 ( RC 1059/2004), de 21 de mayo de 2009 ( RC 500/2005 ) y de 27 de noviembre de 2009 ( RC 6374/2005 ) -todas ellas citadas en la más reciente STS 25 abril 2014 (RC 3058/2010 )- destaca que el artículo 98.1 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, determina que el control administrativo que se describe en este precepto no sólo se extiende al momento de la concesión de la licencia o autorización sino que también se proyecta sobre el mantenimiento de las mismas aptitudes o condiciones y obligaciones exigidas para ser titular de la licencia concedida, de manera que cuando una vez concedida la autorización, la Administración tiene conocimiento de nuevas circunstancias, que han alterado las condiciones originarias concurrentes al tiempo del otorgamiento, o han determinado su desaparición, debe valorar este nuevo estado de cosas y motivar sobre la necesidad de su revocación.

Pues bien, partiendo de que la vigencia de las autorizaciones para el uso de armas está condicionada al mantenimiento de los requisitos exigibles para su otorgamiento ( artículo 97.5 del Reglamento de Armas ) y de la disposición contenida en el artículo 98.1 del Reglamento de Armas anteriormente transcrito, afirman la STS 25 abril 2014 citada y la STS 17 noviembre 2014 (casación 1720/2014 ) que un correcto entendimiento de los preceptos citados lleva a considerar que procederá la revocación de la autorización previamente concedida, o su no renovación '... cuando se constate que no se cumplen ya las condiciones exigibles, sea porque se advierten en el titular de la licencia condiciones psíquicas o físicas que no se consideran compatibles con la utilización de armas de fuego, sea por la concurrencia de circunstancias de las que se derive que la posesión y uso de armas comporta un riesgo propio o de terceros'.

Se hace necesario puntualizar en todo caso, con la STS 28 diciembre 2012 (casación 3080/2012 ), que en esta materia dicho Tribunal viene diciendo que ' la valoración de la aptitud para el uso de las armas, a que se refiere el artículo 98.1 del Reglamento citado, debe basarse en una apreciación global de todos los datos disponibles de la conducta del solicitante, que no resultan ajenos a la concurrencia, o no, de antecedentes penales, o a la cancelación, o no, de los mismos', habiendo declarado que ' la mera carencia de antecedentes penales, o la cancelación de los existentes, no constituyen por sí solas razones suficientes para la concesión o el mantenimiento de la licencia de armas' (en este sentido, y respecto de la cancelación de antecedentes penales, STS de 14 de noviembre de 2000, RC 7494/1996 ) y que tampoco ' ... puede decirse que solo por no tener antecedentes penales, o por tener cancelados los existentes, se tenga ya derecho a la concesión o al mantenimiento de dicha licencia. Al contrario, por encima de ese dato formal, es preciso apreciar de forma singularizada unas cualidades personales en el interesado que permitan concluir que de la concesión y mantenimiento de la licencia no se seguirá riesgo alguno ni para el propio interesado ni para terceros' ( STS de 21 de enero de 2010 dictada en el recurso de casación nº 7652/2005 ).

Cuarto.- Pues bien, descendiendo al caso concreto aquí examinado debe concluirse que si la mera denuncia o el antecedente policial -cuando no hay constancia de que los mismos hayan desembocado en sanción penal o administrativa- no son, de por sí, significativos de un riesgo desde la perspectiva de la tenencia y posesión de armas de fuego, como ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo en SSTS 28 octubre 2011 (RC 5527/2009 ), 22 diciembre 2011 (RC 4008/2008 ) y 28 febrero 2012 (RC 444/2009 ), entre otras y si tampoco la constatación de la existencia de antecedentes penales es de por sí reveladora de una peligrosidad o riesgo incompatible con el uso de armas (por todas SSTS 10 y 14 febrero 2012 , dictadas en los RC 5009/2009 y 4673/2009 , respectivamente), no puede decirse lo mismo en aquellos supuestos en los que, como el aquí examinado, existe un antecedente penal no cancelado y la condena penal en cuestión no lo fue por delito que no denote peligrosidad (piénsese, por suministrar algún ejemplo, en la mayor parte de los delitos contra la propiedad, contra la seguridad del tráfico o contra la Hacienda Pública) sino por delito de maltrato en el ámbito familiar.

En efecto, no cabe desconocer aquí el evidente riesgo dimanante del hecho mismo de haber quedado acreditada en el ámbito jurisdiccional penal, por Sentencia firme, la comisión de una conducta que supone la existencia de un efectivo acometimiento físico, reveladora de una actitud agresiva o violenta y que, de hecho, lleva aparejada en todo caso, además de la pena privativa de libertad o, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad, una condena penal como es la consistente, precisamente, en la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años ( artículo 153.1 del Código Penal ), todo lo cual, frente a la conclusión alcanzada en la instancia, si es revelador no solo de un comportamiento inadecuado, contrario a las reglas de la convivencia, sino también de la efectiva existencia de un riesgo que ha llevado al legislador a asignar a conductas punitivas como la que fue objeto del proceso penal una pena privativa de derechos como la aludida y que hace al apelado inidóneo para mantener el mencionado permiso de armas.

En definitiva, la personalidad que reflejan los hechos declarados probados y tomados en consideración por la Administración, que infirió de ellos una cierta peligrosidad, sí ponen de manifiesto una ausencia de control en el recurrente impropia para el manejo de armas de fuego -aunque tengan el carácter de deportivas- y tienen virtualidad bastante para que pueda sustentarse en ellos la apreciación de que la posesión y uso de armas comporta un riesgo propio o de terceros, a los efectos previstos en el artículo 98.1 del Reglamento de Armas .

Todo ello sin olvidar, atendidas las alegaciones vertidas por la parte actora en primera y en esta segunda instancia que, como afirma la STS 28 febrero 2012 (RC 444/2009 ) no nos encontramos ante un procedimiento sancionador, sino ante una facultad discrecional de la Administración para, a la vista de los indicios existentes, proceder a la revocación del permiso cuando desaparecen los requisitos que motivaron el otorgamiento, expresándose en similares términos las SSTS 24 abril 2007 (RC 5168/2003 ) y 8 abril 2008 (RC 1564/2004 ), en las que se expone que ' la revocación de un permiso o licencia de armas no es una manifestación del derecho punitivo del Estado sino un acto de control administrativo sobre la existencia o subsistencia de las circunstancias, aptitudes o condiciones exigibles para ser titular de aquéllos'.

Quinto.- Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la estimación del recurso de apelación interpuesto, con revocación de la Sentencia recurrida y consecuente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Blas , sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesalesen la presente alzada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , revocando la resolución apelada y desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Blas , representado en la instancia por D. Francisco Javier Gómez, Sánchez, contra la resolución dictada el 4 de junio de 2009 por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 26 de marzo del mismo año.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-