Última revisión
30/08/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1146/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 161/2016 de 23 de Julio de 2019
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Julio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 1146/2019
Núm. Cendoj: 28079130042019100249
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2622
Núm. Roj: STS 2622:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/07/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 161/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 02/07/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 161/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 23 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado con el número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Antecedentes
Fundamentos
1º Los médicos, odontólogos y podólogos, en el ámbito de sus competencias, son los únicos profesionales facultados para emitir recetas de medicamentos sujetos a prescripción médica.
2º No obstante los enfermeros 'de forma autónoma' y mediante órdenes de dispensación pueden 'indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos' no sujetos a prescripción médica y productos sanitarios relacionados con su ejercicio profesional.
3º También se les faculta para la indicación, uso y autorización de determinados medicamentos que requieren prescripción médica, lo que regulará el Gobierno conforme a los principios de atención integral de la salud y la continuidad asistencial. Tal actuación se hará mediante protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
4º Para el ejercicio de tal facultad los enfermeros deberán estar acreditados, para lo que el Gobierno fijará los criterios generales, requisitos específicos y procedimientos de acreditación, con efectos en todo el territorio nacional, tanto en el ámbito de los cuidados generales como especializados.
5º La fijación del régimen de acreditación se hará con la participación de las organizaciones colegiales de enfermeros y de médicos y que la Administración competente, con la participación de las organizaciones colegiales correspondientes, acreditará con efectos en todo el territorio nacional, a los enfermeros y a los fisioterapeutas para las actuaciones previstas en ese artículo 79.
1º Regula los términos conforme a los cuales los enfermeros emiten órdenes de dispensación ya sea de medicamentos en general como de productos sanitarios, se les exige que estén acreditados. Regula así los requisitos, las competencias exigidas y el procedimiento de acreditación tanto para enfermeros responsables de cuidados generales como de cuidados especializados.
2º Tratándose de medicamentos sujetos a receta médica, para que el enfermero pueda emitir una orden de dispensación se exige que antes haya diagnóstico y prescripción del médico y que determine el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial que deba seguirse, lo que deberá validarse por la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
3º También respecto de medicamentos sujetos a receta médica los enfermeros, con sujeción a esa guía o protocolo, actuarán bajo el seguimiento del médico que haya prescrito el medicamento, para así vigilar su adecuación, la seguridad del proceso y la efectividad conseguida por el tratamiento.
4º Finalmente regula el régimen transitorio para que los enfermeros que no ostenten el actual título de Grado en Enfermería o equivalente, esto es, los Ayudantes Técnicos Sanitarios, Diplomados Universitarios en Enfermería o Enfermeros Especialistas, adquieran la acreditación.
1º Que el Tribunal Constitucional por sentencia 76/2018 -seguida por la sentencia 86/2018-, dictada en el conflicto positivo de competencia 1866/2016 , declaró la inconstitucionalidad del artículo 79.1 de la Ley de Garantías y de los correspondientes del Real Decreto 954/2015 en cuanto a la atribución de competencias propias de las Comunidades Autónomas a órganos de la Administración General del Estado, bien sea en general el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad o, en concreto, a la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
2º Que por Real Decreto 1302/2018, de 22 de octubre, aparte de reformar el Real Decreto 954/2015 en ese aspecto competencial, reforma -y de manera decisiva- diversos preceptos del Real Decreto 954/2015, lo que plantea la posible pérdida de objeto procesal de este pleito, si no en todo, sí en aspectos relevantes.
1º En lo competencial -y en lo que ahora interesa- las referencias que se hacían a la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad se sustituyen por la remisión a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas ( artículos 2.2 , 3.2 , 8.1 , 10) o ya se parte de la atribución competencial a las Comunidades Autónomas (Anexo I.2 del Real Decreto 954/2015 , y las propias disposiciones adicionales segunda y transitoria única del Real Decreto 1302/2018 ).
2º Las facultades de los enfermeros para indicar, usar y autorizar medicamentos sujetos a prescripción médica se especifica que se desarrollan 'en el ejercicio de su actividad profesional' y respecto de la actuación médica se califican como 'actuaciones colaborativas' (artículo 3.1 y 2).
3º El régimen de previo diagnóstico y prescripción médica, la sujeción a los protocolos y guías de práctica clínica y asistencial y la sujeción al seguimiento del médico responsable se sustituye de forma que serán los protocolos y guías donde se concretarán los casos en los que la 'indicación enfermera' deba ir precedida de la 'validación médica' y que en esos protocolos y guías 'contemplarán' con carácter general qué actuaciones realizarán colaborativamente médicos y enfermeros para seguir el proceso y así garantizar la seguridad del paciente y la continuidad asistencial, todo en el ámbito de sus respectivas competencias.
4º En cuanto al régimen de acreditación, el artículo 9.1.a) para cuidados generales como especializados, en su redacción originaria exigía para obtenerla que el enfermero fuese Graduado en Enfermería o equivalente y para cuidados especializados el apartado 2.a), el de Enfermero Especialista; tras la reforma a los anteriores títulos se añaden los Diplomados en Enfermería y de Ayudante Técnico Sanitario.
5º Aparte de la titulación, el artículo 9.1.b) y 2 b) tanto a los enfermeros de cuidados generales como especializados, se les exigía para obtener la acreditación haber superado el curso formativo que acreditase la adquisición de las competencias señaladas en el Anexo I; tras la reforma se les exige o bien acreditar una experiencia profesional mínima de un año o bien superar un curso de adaptación ofrecido por la Administración competente.
6º En la redacción originaria, el artículo 10 regulaba todo el procedimiento de acreditación y en su redacción vigente se prevé sólo que lo regularán las Comunidades Autónomas.
7º En cuanto al régimen transitorio, en la redacción originaria se preveía que los Diplomados en Enfermería, Ayudantes Técnicos Sanitarios y Enfermeros Especialistas no acreditados y que no contasen con las competencias previstas en el Anexo I, tendrían cinco años para adquirir esas competencias y acreditarse.
8º La reforma prevé que los enfermeros que no tuviesen ni el título de Grado, de Diplomado en Enfermería o de Ayudante Técnico Sanitario, si a la entrada en vigor del Real Decreto 954/2015 y al amparo de la normativa autonómica realizaban las funciones de indicación, uso y autorización de medicamentos de uso humano, podrán obtener la acreditación con arreglo a los trámites que regula, aportando un certificado justificativo de que cuentan con las competencias profesionales del Anexo I y una experiencia mínima de tres años para tales actuaciones enfermeras, tanto respecto de cuidados generales como especializados. En todo caso se prevé la validación previa de protocolos y guías.
9º En el Anexo I se relacionan las competencias para indicar, usar y autorizar la dispensación enfermera de medicamentos y productos sanitarios más las características de los programas formativos. Pues bien, tras el Real Decreto 1302/2018 se ha suprimido el apartado 2 referido a las características y duración de los programas formativos pues queda a la determinación de las Comunidades Autónomas.
10º Finalmente el Real Decreto 1302/2018 prevé en su disposición adicional segunda que en el plazo de dos años desde su vigencia deberán aprobarse y validarse los protocolos y guías de práctica clínica y asistencial. Y su disposición transitoria única prevé excepcionalmente que hasta que no se aprueben y validen o hasta que se cumpla el citado plazo, los enfermeros que venían indicando, usando y autorizando la dispensación de medicamentos y productos sanitarios al amparo de la normativa autonómica vigente, seguirán aplicando esos protocolos y guías conforme a esa normativa autonómica.
1º Porque a diferencia de lo relativo a los medicamentos que precisan receta médica, para los que no la precisan -que es lo regulado en el artículo 2 del Real Decreto 954/2015 - de tal precepto de la Ley de Garantías no se deduce la exigencia de acreditación, de ahí que los enfermeros 'de forma autónoma, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de todos aquellos medicamentos no sujetos a prescripción médica y los productos sanitarios relacionados con su ejercicio profesional'.
2º Además se infringe el artículo 7.2.a) de la LOPS que prevé lo siguiente: '
1º Porque el artículo 79.1 párrafo 5º de la Ley de Garantías prevé al tiempo de dictarse el Real Decreto impugnado que '
2º Por tanto, tal precepto se refiere indistintamente 'las actuaciones previstas en este artículo', sin ceñir que esa acreditación sea exclusivamente exigible para medicamentos sujetos a prescripción médica.
3º La Ley de Garantías regula una acreditación genérica, que engloba la indicación uso y autorización de dispensación de medicamentos sujeto o no a prescripción médica, por lo que no se altera su facultad profesional de ordenar la dispensación de tales medicamentos de manera autónoma y dentro de su ámbito competencial y lo que hace es añadirse un plus formativo para el ejercicio de tal facultad farmacológica.
1º Que a efectos de la exigencia de acreditación, ni el artículo 77 de la Ley de Garantías de 2006 -hoy el artículo 79.1 de la Ley de Garantías de 2015-, ni el artículo 1.c), del Real Decreto 1718/2010 , a propósito de las órdenes de dispensación de los enfermeros hacen distingos según que se trate de medicamentos sujetos o no sujetos a prescripción médica. De esta manera anuló el precepto autonómico que no exigía explícitamente la acreditación para emitir órdenes de dispensación respecto de medicamentos no sujetos a prescripción médica.
2º La relevancia de esa exigencia de acreditación radica en que se inserta en la regulación de '
3º También se declaró respecto del sometimiento a protocolos en contraposición a la autonomía profesional de los enfermeros, que tal exigencia se preveía en el artículo 77.1 de la Ley de Garantías de 2006 -hoy artículo 79.1 de la Ley de Garantías 2015- respecto de los medicamentos sujetos a prescripción médica, pero que respecto de los que no están sujetos '
4º En fin, la citada sentencia concluyó que '
1º Porque carece ya de objeto. En efecto, se ha hecho una reforma sustancial de tal precepto tras el Real Decreto 1302/2018, tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto 3º, luego procesalmente carece de objeto enjuiciar la legalidad de una regulación que ya no está vigente y que ha sido sustituida por otra sustancialmente distinta.
2º En todo caso se deja constancia de que esta Sala en la sentencia del Pleno, de 3 de mayo de 2013 (recurso contencioso-administrativo 168/2011 ), dictada en el recurso promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos contra el Real Decreto 1718/2010 antes citado se declaró que la facultad otorgada a los enfermeros no desapodera al médico pues '
1º Lo que se plantea no es sino una mera discrepancia, no que tal precepto infrinja una norma de rango superior (cf. artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común).
2º Debe señalarse que según la jurisprudencia más reciente de esta Sala (sentencia 2521/2016, de 28 de noviembre, recurso contencioso-administrativo 216/2015 , más la ahí citadas) que el enjuiciamiento del ejercicio de las potestades discrecionales respecto de la potestad reglamentaria no puede hacerse en los mismos términos que en el caso de actos pues, fuera de los reglamentos ejecutivos o de desarrollo, el margen de libre determinación de la norma es más amplio que si de un acto se tratase.
3º Que en el caso de reglamentos, el margen de discrecionalidad queda constreñido cuando se trata de reglamentos de desarrollo o ejecución de una norma de rango superior. En este caso se tratará de apreciar si su concreciones constituyen un complemento indispensable para la correcta eficacia y aplicación de la norma superior, por definición general y no de detalle, o si incurre en excesos bien porque se introduzcan innovaciones contrarias al principio de reserva de ley, bien porque se altere la finalidad de la norma que desarrolla.
1º Ante todo y con carácter general debe recordarse que respecto de la impugnación de las omisiones reglamentarias es jurisprudencia constante de esta Sala (cf. sentencia de esta Sección de 15 de diciembre de 2015, recurso contencioso-administrativo 514/2013 y las allí citadas) que el control de tales omisiones no es rechazable de raíz, pero sí deben entenderse restrictivamente para ceñirlas al incumplimiento de concretos mandatos legales de desarrollo o cuando el vacío normativo crea situaciones jurídicas contrarias a la Constitución.
2º En este caso podría considerarse que la normativa impugnada descansa en la base de unas reglas de actuación profesional de médicos y enfermeros que exigen esos protocolos y guías y que no hay plazo de aprobación, luego que obvias razones de seguridad jurídica y profesional exigirían una norma clara sobre cuál será la pauta de actuación hasta que se aprueben.
3º Ahora bien, tal impugnación carece ya de objeto porque la disposición adicional segunda del Real Decreto 1302/2018 prevé que '
4º Y completa tal vacío la disposición transitoria única del Real Decreto 1302/2018 según la cual '
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

