Sentencia Administrativo Nº 1147/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 90/2007 de 15 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 001

VALLADOLID

65595

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0100657

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000090 /2007

Sobre FUNCION PUBLICA

De D/ña. AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID , Dª Cristina Y OTROS

Representante: LETRADO AYUNTAMIENTO, PROCURADORA Dª MARÍA LUCÍA LAFUENTE

MENDICUTE

Contra Dña. Mónica Y OTROS

Representante: PROCURADOR D. SALVADOR SIMO MARTINEZ

SENTENCIA Nº 1147

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a quince de junio de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 90/07 en el que son partes:

Como apelantes: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID y Antonio , Jesús , Romeo , Magdalena , Luis Angel , Clemente , Cristina , Ildefonso , Plácido , Marta , Luis Antonio , Amelia , Eugenia , Paula , Andrés , Juana , Federico , Lorenzo , Filomena , Jose Francisco , Juan Manuel , Teresa , Blanca , Braulio , Lorenza , Marí Trini , Daniela , Montserrat , José , Valentín , Juan Ignacio , Elena , Esteban , Luis , Jose María , Yolanda , Pedro Antonio , Consuelo , Darío , Paloma , Ángela , Inés , María Rosa , Encarna , Narciso , Sofía , Carlos María , Ángel Daniel , Eduardo , Juan , Elsa , Jose Ramón , Silvia , Celestina , Olga , Camila , Melisa , Aurora , Benito , Rosa , Julián , Edurne , Jose Augusto , Marí Juana , Frida , María Dolores , Armando , Luz , Asunción , Patricia y Lucas , representados por el Ltdo. de la Corporación y la Procuradora Sra. Lafuente Mendicute, respectivamente.

Como apelados: Dª Mónica y OTROS, representados por el Procurador Sr. Simó Martínez y bajo dirección letrada.

Siendo la resolución impugnada la sentencia de fecha 22/11/06, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Valladolid , en el procedimiento abreviado número 323/06.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se estima la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 323/06 interpuesto por la representación de Dª Mónica , Dª Milagros , Dª Laura , D. Hugo , D. Luis Enrique , Dª Marisol , Dª Emilia , Dª María Virtudes y D. Luis Manuel , contra los siguientes actos administrativos: - Resolución de 13 de enero de 2006 del Tribunal Calificador del concurso-oposición para la provisión de plazas no cualificadas del Grupo 5, vacantes en la plantilla de personal laboral del Ayuntamiento de Valladolid, cuya convocatoria fue publicada en el BOP de 25 de marzo de 2004 y en extracto en el BOE de 4 de febrero de 2005; - Decreto del Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Valladolid nº 2446 de 3 de marzo de 2006, desestimatorio de los recursos de alzada interpuestos, por los demandantes, entre otros, contra la anterior Resolución y de la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución recurrida y de los actos administrativos derivados de ella; que se anulan por no ser conformes a derecho, acordando la retroacción de las actuaciones al trámite de la Entrevista personal, y reconociendo el derecho de los demandantes expresados a la reincorporación a los puestos de trabajo en los que han cesado, así como a las retribuciones que hayan debido percibir desde la fecha del cese y a la consideración de este tiempo como tiempo efectivamente trabajado a todos los efectos. Todo ello, sin que proceda establecer una especial condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución ejercitó apelación el Ayuntamiento de Valladolid, exponiendo por escrito los fundamentos de ese recurso y postulando en el suplico: "a fin de que la misma dicte, en definitiva, resolución por la que estimando el recurso interpuesto, revoque en su integridad la Sentencia de instancia y confirme la legalidad de las resoluciones municipales impugnadas".

También ejercitaron apelación los codemandados Cristina y demás que ya quedan mencionados, formalizando por escrito los fundamentos de su impugnación y pidiendo en el suplico: "dicte sentencia por la que revocando la dictada el 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta ciudad, declare conforme a la legalidad los actos administrativos impugnados.

Admitidos ambos recursos por el Juzgado y conferido traslado a los demandantes más arriba indicados, los mismos presentaron escrito de alegaciones en oposición a dichos recursos interesando en el suplico: "que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos, confirme la sentencia de instancia con expresa imposición de las costas causadas a ambas partes apelantes".

E l Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo y acusado recibo al remitente, se designó ponente, siendo el Magistrado D. JESÚS B. REINO MARTÍNEZ.

En segunda instancia se personaron el Letrado del Ayuntamiento de Valladolid, en nombre y representación de la Corporación, y la Procuradora Sra. Lafuente Mendicute, en nombre y representación de Cristina y otros, como partes apelantes, y el Procurador Sr. Simó Martínez, en nombre y representación de Mónica y otros, como parte apelada.

Conclusa la apelación se señaló para votación y fallo el día 8 de este mes de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes plantean en segunda instancia, en primer lugar, el asunto de la corrección y legalidad de la prueba de entrevista, que es la tercera de la fase de oposición del procedimiento selectivo para ingreso como personal laboral, grupo quinto, convocado por el Ayuntamiento de Valladolid.

El Juzgador a quo anula la referida prueba por considerar que la actuación del órgano selectivo (Tribunal) no es conforme con las bases de la convocatoria ( 5 y 7.A.3), acordando la retroacción de actuaciones para repetición de la misma. El análisis jurídico de la legalidad de la entrevista está contenido en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, destacando:

-No se garantizó el anonimato de los aspirantes (actas de las sesiones y primera cuestión planteada al aspirante: edad y formación académica). Si bien reconoce que la garantía de anonimato era difícil de cumplir.

-No se recogió en las actas del órgano selectivo la puntuación que cada miembro del Tribunal concedió a los participantes, figurando solamente la calificación global de los mismos. Ello implica un defecto de motivación.

-Los criterios establecidos por el Tribunal para obtener un mejor conocimiento de la aptitud profesional de los aspirantes, fijados en sesión de 30 de agosto de 2005, no son adecuados a tal fin.

-Como no se dio publicidad a los criterios de valoración de la entrevista los candidatos quedaron impedidos de saber la manera en que serían valorados, ocasionando así una evidente indefensión (no pudieron comprobar si la valoración era o no correcta y existe una dificultad de impugnar el resultado valorativo).

El Ayuntamiento apelante combate el contenido del fundamento jurídico tercero alegando, en síntesis, lo siguiente:

-El anonimato se refiere a las pruebas escritas de la oposición, mientras que en la entrevista tiene efectividad la base cuarta, último párrafo, siempre que fuere posible. Cuando la base habla de corrección se refiere a las pruebas escritas, pues la entrevista se califica o valora. Las razones de la sentencia carecen de la debida consistencia jurídica y la misma admite que "la entrevista personal no puede ser desarrollada de otra forma".

-Invoca el artículo 54.2 de la Ley 30/1992 y la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2006 (recurso 1234/01 ). Dice que las bases no exigían una expresa motivación de las calificaciones y sólo bastaba con la expresión de las puntuaciones otorgadas a cada aspirante en la entrevista; invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006 . Niega se pueda apreciar una falta de motivación con entidad invalidante. Añade que el examen de las bases quinta y sexta no impone publicitar las puntuaciones otorgadas por cada miembro del Tribunal, basta con la calificación definitiva. Invoca sentencias del Tribunal Supremo de 1 de marzo y 11 de abril de 1994 y 14 de julio del 2000 .

-Invoca la discrecionalidad técnica de los órganos electivos y dice que salvo la base 7. 3 de la convocatoria no se contempla la forma de realizar la prueba de la entrevista personal: el Tribunal gozaba de un amplio margen de discrecionalidad para configurar la entrevista y formular preguntas a los aspirantes. La entrevista no se concibe en las bases como una prueba de conocimientos. Los criterios establecidos en la sesión de 30 agosto de 2005 lo fueron en términos de generalidad y de esa forma aplicados a la totalidad de los aspirantes, preservando el principio de igualdad. La entrevista tiene un marcado carácter complementario de las otras dos pruebas de la oposición y el Tribunal dispone de un mayor margen de discrecionalidad que le faculta para establecer criterios complementarios de actuación.

-Dada la caracterización que las bases dan a la entrevista no hay que atribuir ninguna significación, en orden a la eventual indefensión de los aspirantes, al hecho de no publicar los criterios de valoración. Ese hecho sería trascendente si la entrevista tuviera por objeto valorar conocimientos o destrezas, cuando en este caso lo que se pretende es que el aspirante se presente tal cual es para poder tener mejor medida de su aptitud profesional presente.

Los otros apelantes, en general, mantienen el mismo esquema impugnatorio, si bien y en relación con el desconocimiento de la identidad de los participantes argumentan que ese principio debe resultar quebrado cuando los mismos concurren de manera individualizada, física y personalmente ante el Tribunal calificador. Además, algunos ya eran contratados interinos del Ayuntamiento y por ello conocidos por los miembros del Tribunal. Sobre la falta de motivación reprochada por el Juzgador de instancia invocan la base 7. 3 y la discrecionalidad técnica. En relación con la necesidad de publicar previamente los criterios de valoración, afirman que en las bases quinta y sexta nada se dispone y que el Juzgador carece de razón cuando impone al Tribunal exigencias no recogidas en la norma rectora del procedimiento selectivo: se extralimita en su actividad jurisdiccional.

S EGUNDO.- Sobre la entrevista en el ámbito de los procedimientos selectivos de ingreso del personal al servicio de las Administraciones Públicas este Tribunal se atiene al siguiente planteamiento:

Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de los artículos 23.2, 14 y 103.3 de la Constitución de 1978 , y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 9 y 103.1 de aquel texto constitucional imponen o exigen la observancia de unos criterios para que la expresada prueba sea conforme y respete a tales principios, cuales son:

-La entrevista será practicada en acto público: con ello quedan garantizadas la publicidad y la transparencia que deben imperar en cualquier procedimiento selectivo. Esta Sala ya efectuó un pronunciamiento en tal sentido sobre este criterio en la sentencia de 12 de diciembre de 2006 (número 2205/06), dictada en Rollo de Apelación 232/05 , fundamento jurídico cuarto.

-Existirá una constancia documental -en el acta o en las actas del Tribunal o del correspondiente órgano selectivo- de su realización y de las incidencias que tuvieron lugar. Este criterio deriva de lo prescrito en los artículos 27 y 37 de la Ley de Régimen y Procedimiento 30/1992 , y de la necesidad de que el control administrativo en vía de recurso y el Jurisdiccional en sede procesal sean lo más eficaces posibles.

-Su materia versará sobre los méritos alegados si se trata de un concurso, o sobre los temas y respuestas contenidas en un ejercicio o en uno de los ejercicios si se tratara de una oposición: la finalidad que debe perseguir la referida entrevista es profundizar en la valía, la aptitud o la adecuación del aspirante con los cometidos asignados al cuerpo, escala, subescala o categoría laboral a la que pertenezca la plaza o las plazas ofertadas en el procedimiento selectivo. En algunos casos concretos y especiales la materia tendrá relación con la adecuación del perfil psicológico del aspirante al definido para la plaza ofertada.

-El acta que documenta la práctica de la entrevista deberá contener, al menos, aquellas circunstancias que en lo principal describan el desarrollo de la prueba; los criterios valorativos que apriorísticamente hubiere establecido el tribunal o el órgano selectivo y la aplicación de los mismos a cada uno de los participantes con mención de los resultados parcial (de cada miembro) y global para cada uno de ellos: de esta manera existirá una motivación (explicación suficiente) en la decisión valorativa del Tribunal y quedará facilitado y garantizado el control administrativo en vía de recurso y el jurisdiccional en el marco del proceso.

Lo anterior no impide la existencia de un margen de discrecionalidad técnica que escapa del control judicial y referida a la asignación de unos concretos puntos o a, en su caso, la declaración de apto o no apto, según las previsiones de las bases de cada concreto procedimiento selectivo. Sobre la misma se volverá más adelante.

-Debe de existir una proporcionalidad entre la puntuación concedida a la entrevista y la correspondiente a los ejercicios de una oposición o con la valoración de los méritos en concurso, ello porque no conviene olvidar que se trata de una prueba complementaria y este carácter impide poner en el mismo plano la referida entrevista con la valoración de méritos o la calificación de las pruebas de una concreta oposición. Sobre este aspecto ya se ha ocupado la Sala en sentencia de 19 de septiembre de 2006 (nº 1606/2006) dictada en el Rollo de Apelación 597/05 : fundamento jurídico tercero.

Como prueba principal de un procedimiento selectivo y en el ámbito de la función pública, esta posibilidad está prohibida por la normativa estatal y autonómica: el régimen común establece como fórmulas selectivas la oposición, el concurso-oposición o excepcionalmente el concurso de méritos específicos (Art. 19.1 de la Ley estatal 30/1984 : básico; Art. 39.1 de la Ley autonómica 7/2005 ). Y respecto del personal laboral habrá que decir lo mismo que en el caso anterior y a tal fin en el campo de la Administración Local es suficiente tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley de Bases 7/1985 y en el artículo 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 . Por tanto, la entrevista solo es viable jurídicamente en tanto que prueba complementaria.

Completar este planteamiento general, en primer lugar, con una mención a la jurisprudencia constitucional existente en torno a la llamada discrecionalidad técnica. Así el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 219/2004, de 29 de noviembre de 2004 , y en el fundamento jurídico sexto afirma que la existencia de la discrecionalidad técnica no supone naturalmente desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución, ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (Art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifica (Art. 106.1 ). Tampoco supone ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales. El órgano judicial si diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el artículo 24.1 de la constitución, vulneraría el derecho a la tutela judicial. Lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores, pero frente esto existen una serie de elementos plenamente fiscalizables como los siguientes: errores de hecho o aritméticos, cumplimiento de las bases de la convocatoria, exclusión de cursos a fin de valorar méritos.

En segundo lugar, habrá que tener presentes las determinaciones de la orden de convocatoria. Así la base cuarta y en su último párrafo establece lo siguiente: "Adoptará las medidas oportunas para garantizar que las pruebas de la fase de oposición sean corregidas sin que conste ningún dato de identificación personal de los aspirantes". La base quinta es del siguiente tenor: "La calificación de la prueba 3 (Entrevista personal) de la fase de oposición se obtendrá sumando las puntuaciones otorgadas por los distintos miembros del Tribunal y dividiendo el total por el número de asistentes a aquél, siendo el cociente la calificación definitiva". La base séptima, apartado A), subapartado 3, titulado Entrevista personal, dice: "El Tribunal podrá formular preguntas a fin de obtener un mejor conocimiento de las aptitudes profesionales de los aspirantes. Se valorará con 50 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 25 puntos para superar la prueba". Finalmente, la base décima dice: "El Tribunal queda autorizado para resolver las dudas que se presenten y tomar los acuerdos necesarios para el buen funcionamiento del proceso selectivo, en lo no previsto en las bases de la convocatoria"..

En razón de ese planteamiento, doctrina jurisprudencial y prescripciones de la orden de la convocatoria serán examinados los motivos que fundamentan las apelaciones.

TERCERO.- Aunque la base cuarta transcrita exige la garantía de anonimato de los participantes, tal exigencia -que es de carácter general- tiene como ámbito propio la prueba tipo test al ser un examen común para todos los aspirantes, con plasmación escrita y que debe ser corregido posteriormente por los miembros del órgano selectivo; los cuales y para llevar a efecto esa labor con el mayor grado de objetividad, neutralidad e imparcialidad deben prescindir de la identidad del autor del ejercicio que corrigen. Pero y con independencia de la mayor o menor dificultad de garantizar un anonimato en una prueba de carácter oral y con asistencia del participante, lo cierto es que su realización individualizada y con presencia física (de cada participante) ante los miembros del órgano selectivo hace prácticamente inútil o poco servible aquella garantía de anonimato, pues aquellos adquieren un conocimiento personal directo de quien comparece a su presencia.

El que no se recogiera en las actas la puntuación que a cada uno de los participantes y en la prueba de la entrevista concedieron individualmente los miembros del Tribunal contraviene claramente el tenor literal de la base quinta y esa omisión impide además detectar un error aritmético en el cálculo del cociente para la calificación definitiva, con lo cual y en este particular tanto el control administrativo en vía de recurso como el posterior judicial resulta imposible. Concurre, por tanto, un déficit de motivación que causa indefensión ex artículo 63.2 Ley 30/1992 .

En la sesión celebrada el 30 de agosto de 2005 -acta número 31- el Tribunal estableció como criterios evaluadores de la entrevista los referentes a la siguientes materias: edad y formación académica; trayectoria laboral; motivación para presentarse a las plazas; disponibilidad para el trabajo a realizar, y expectativas de promoción para el caso de obtener plaza. Lo expresado en pruridad no guarda relación directa con las materias propias de la prueba de test precedente, esto es y en términos más generales, con los conocimientos requeridos a los aspirantes para acceder a la categoría laboral quinta, y en realidad, no son verdaderos criterios de evaluación sino temas o aspectos sobre los que tratará la prueba (entrevista). Queda así demostrado que el órgano selectivo en esa prueba tercera del procedimiento de concurso-oposición no valoró adecuadamente los conocimientos o la aptitud de los participantes en relación con los cometidos o funciones a desempeñar en las plazas ofertadas. Entonces, el referido órgano selectivo incurrió en una desviación o desnaturalizó vía inadecuación la actividad evaluadora de los aspirantes, error que queda fuera del campo propio de su discrecionalidad técnica.

El hecho de que no fueran publicados a priori los criterios antes expresados no tiene que originar necesariamente una situación de indefensión en los participantes del concurso-oposición, porque las garantías de conocimiento y de aplicación acertada de los mismos quedan satisfechas con su constancia en el acta inicial, de forma suficiente y pormenorizada, antes de proceder a la realización de las entrevistas individuales; así como con la plasmación documental de la valoración de cada uno de los miembros del Tribunal para cada participante (también la total) y por cada uno de los correspondientes criterios. De esa forma los aspirantes podrán llegar a tener un conocimiento cierto y suficiente de la valoración individual que a cada uno de ellos realizó el Tribunal. Claro está, que esa tarea valorativa (conceder una concreta puntuación) ya pertenece al ámbito de la discrecionalidad técnica.

Entonces, dos de las razones que ha hecho valer el Juzgador a quo para llegar a la conclusión de la ilegalidad de la entrevista deben ser respetadas, pues hay un déficit de motivación causante de indefensión y una desviación en el cometido de valoración del órgano selectivo por inadecuación entre lo tratado en esa prueba y los conocimientos requeridos para acceder a las plazas ofertadas. Por tanto, no han quedado garantizados los principios y la jurisprudencia constitucional anteriormente expuestos.

CUARTO.- Otra vertiente de las apelaciones ejercitadas plantea un exceso en el que pudo incurrir el Juzgador de instancia con la conclusión estimatoria contenida en el fallo de su sentencia.

El mero contraste o comparación entre el apartado d) del suplico de la demanda con la parte del fallo que reconoce la situación jurídica individualizada, cuando menos, permite detectar una falta de correspondencia entre ambos con lo cual podría concurrir una incongruencia extra petitum: en aquel apartado principalmente se pide una indemnización y en el fallo se reconoce, en primer lugar, un derecho a la reincorporación.

En cualquier caso, con la declaración de reincorporación a los puestos de trabajo el Juzgador realiza un pronunciamiento que sobrepasa el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa definido en los artículos 1 y concordantes de la LJCA 29/1998 , ya que la relación que vinculaba a los demandantes-apelados con el Ayuntamiento de Valladolid era de carácter laboral, que no funcionarial-administrativa. Por tanto, cualquier declaración sobre la subsistencia de aquel vínculo jurídico compete a la jurisdicción social.

En consecuencia, en este aspecto sí que deben ser acogidas las impugnaciones ejercitadas contra la sentencia apelada.

QUINTO.- El pronunciamiento sobre las costas causadas en estos recursos cumplirá con los mandatos contenidos en los artículos 68.2 y 139.2 de la Ley 29/1998 , sin que concurran condicionantes que justifiquen una condena especial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación ejercitados por quienes ya quedan expresados contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento abreviado 323/06 sustanciado ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valladolid; debemos revocar y revocamos esa resolución en el particular de su fallo que reconoce el derecho de los demandantes a la reincorporación a los puestos de trabajo, confirmándola en los aspectos que se limitan a la anulación de la actividad administrativa recurrida con retroacción de trámites y a ser, en su caso, indemnizados por las retribuciones dejadas de percibir.

No se hace condena especial en lo referente a las costas causadas en las presentes apelaciones.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución y atento oficio, a su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.