Sentencia Administrativo Nº 11482/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1133/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 11482/2009

Recurso de Apelación nº. 1133/2009

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Parte Apelante: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO

Representante: Abogado del Estado

Parte Apelada: D. Justino

Representante: Procuradora Dª. Rosario Guijarro de Abia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 1482

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

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En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección del margen el recurso de apelación nº 1133/2009, interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Delegación del Gobierno en Madrid, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 702/2007, habiendo sido parte apelada D. Justino , representada por la Procuradora Dª. Rosario Guijarro de Abia.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso Administrativo los trámites procedimentales previstos en los arts. 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, ni estimando la Sala necesario ninguno de tales trámites, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2009.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado interpone recurso de apelación contra Sentencia de 7 de Abril del 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid en el procedimiento abreviado número 702/2007, deducido contra resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 11 de Junio del 2007 que, de acuerdo con la propuesta formulada en el procedimiento sancionador, acordó la expulsión del territorio nacional D. Justino con la consiguiente prohibición de entrar en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre , por cuanto que no dispone de documentos que le habiliten la permanencia en España, y cuya parte dispositiva estima la demanda y anula la resolución impugnada por no ser conforme a derecho, debiendo sustituir la sanción por multa de 301 euros, con fundamento en vulneración del principio de proporcionalidad de las sanciones señalando que en el expediente no consta la concurrencia de circunstancia alguna distinta de la propia estancia ilegal, añadiendo que en vía administrativa se acredito la concurrencia de arraigo, sin que la Administración hubiera tenido en cuenta las concretas circunstancias personales y familiares del recurrente, concluyendo que en vía jurisdiccional presenta prueba de arraigo familiar (su hijo menor reside y se haya escolarizado, empadronamiento y eventual posibilidad de trabajo).

SEGUNDO.- Pretende el recurrente en apelación se revoque la sentencia apelada y consecuentemente se desestime el recurso deducido por la representación procesal de D. Justino confirmando la resolución administrativa impugnada, alegando en síntesis, que el Juzgador de la Instancia ha aplicado de forma indebida el principio de proporcionalidad, pues en el expediente administrativo constan circunstancias fácticas suficientes para apreciar la legalidad de la resolución administrativa (estancia irregular, no consta intento alguno de regularización, no ha acreditado ningún tipo de arraigo económico, social y familiar, no consta entrada legal por puesto fronterizo habilitado al efecto, no consta sello de entrada en el pasaporte), concluyendo afirmando que ninguno de los documentos aportados en vía jurisdiccional resultaron incorporados al expediente administrativo, por lo que no se debieron tener en cuenta la hora de resolver el recurso contencioso administrativo, dado el carácter revisor de esta jurisdicción.

La representación procesal de D. Justino se opone al recurso de apelación, afirmando que la Sentencia ha aplicado debidamente el principio de proporcionalidad, ya que nada consta en el expediente administrativo que haga desfavorable la imposición de la sanción pecuniaria, sino que por el contrario, consta el arraigo familiar y personal del interesado quién reside en España con su mujer y sus 2 hijos, consta que está en vías de regularizar su situación mediante la oferta de empleo que su empleador está tramitando, y consta que el interesado entró en España a través de un puesto fronterizo habilitado, concluyendo que la aportación de la prueba documental aportada en el acto del juicio fue aportada y admitida respetando las normas procesales de aplicación.

En primer término debemos señalar que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, entre las mas recientes, en Sentencias de 22 de Diciembre del 2005, 24, 27 y 31 de Enero del 2006, 10 de Febrero, 21 de Abril y 30 de Junio del 2006 , que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia la concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el caso debatido, tal y como sostiene el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada, no consta en el expediente administrativo la concurrencia de circunstancia alguna distinta a la estancia ilegal del extranjero. En efecto, en la propuesta de resolución se dice expresamente que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía habían procedido a la identificación de dicho ciudadano quién exhibió su pasaporte, por lo que hay que pensar que entró en nuestro país por puesto fronterizo habilitado al efecto, y que consta sello de entrada en el pasaporte, al no hacer los funcionarios públicos antes mencionados alegaciones alguna al respecto. Y así en su escrito de alegaciones, D. Justino manifiesta que entró en España a través de la frontera del aeropuerto de Barajas. Por otra parte, ya en vía administrativa, en el citado trámite de alegaciones, alegó que residía en España con sus padres y hermanos, facilitando su domicilio, y que trabajaba como instalador de Pladur, oficial de 1ª para la entidad hermanos Hormigo, con domicilio en Avenida de Fuenlabrada nº 180 de Humanes, y que a través de dicha empresa está tramitando su regularización, sin que la Administración como se dice en la Sentencia apelada, tuviera en cuenta dichas circunstancias familiares y laborales del recurrente en la resolución sancionadora, limitándose a afirmar que "dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización.... Resultaba proporcionada la expulsión del territorio nacional", ignorando, por tanto, la jurisprudencia de la Sala tercera al respecto. Finalmente en vía jurisdiccional ha acreditado mas extensamente el arraigo familiar y laboral, aportando certificado de empadronamiento, escolarización de su hijo menor, contrato de trabajo de duración determinada, etc.

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer imposición de las costas procesales a la parte recurrente en apelación al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, confirmamos la Sentencia de 7 de Abril del 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid en el procedimiento abreviado número 702/2007, por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.