Sentencia Administrativo Nº 115/2014, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 36/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00115/2014

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N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2013 0000073

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000036 /2013 /

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª:MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA

Letrado:MIGUEL GARCIA IGLESIAS

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONCELLO DE OURENSE Letrado:LETRADO AYUNTAMIENTO Procurador D./Dª

Materia: Urbanismo. Convenio urbanístico para permuta y cambio de calificación de parcelas.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 euros.

SENTENCIA

Número: 115/2014

Ourense, 27 de junio de 2014

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, Magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 36/2013promovido por la entidad mercantil ' MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA', representada y defendida por el Letrado D. Miguel García Iglesias; contra el CONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica Dª Ana Blanco Nespereira.

Antecedentes

1º.-La entidad mercantil 'Misturas Obras e Proxectos SA' interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud que presentó el 6 de septiembre de 2012 en el Concello de Ourense, de resolución del convenio urbanístico ratificado por acuerdo plenario municipal de 1 de junio de

2001 sobre permuta del inmueble de la antigua prisión provincial (r/ Progreso 45), por una parcela edificable en el actual núm. 2 de la r/ Silvio Fernández Rodríguez, así como del pago de una indemnización de 1.382.492,69 euros (expte.

2012010012).

Posteriormente amplió el recurso frente al Acuerdo de 4 de abril de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por el que se desestimó expresamente su solicitud.

En el 'Suplico' de la Demanda solicitó se dicte sentencia en la que, además de anularse el acuerdo impugnado:" se declare el incumplimiento del Ayuntamiento de Ourense de las condiciones establecidas en el Convenio urbanístico de 2001, decretando la resolución de dicho Convenio, y por incumplimiento de sus cláusulas, declarando a favor de la recurrente el pago de la suma indemnizatoria o equivalente económico que establece la cláusula sexta del convenio urbanístico suscrito el 2 de julio de 2001 y aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Ourense el 1 de junio de 2001, condenando al Ayuntamiento de Ourense a su pago por los daños y perjuicios originados e la entidad recurrente por la imposibilidad de materializar las condiciones establecidas en el convenio urbanístico (...). Apreciando temeridad y mala fe por los motivos aducidos, se impongan costas al Ayuntamiento si se opusiese a pretensiones consignadas en el recurso">.

2º.-El Concello de Ourense se opuso a la Demanda con su correspondiente escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas a la demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose pruebas documental y pericial. Se realizó trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada superior a 30.000 euros (Decreto de 16/12/2013).

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este proceso, el Acuerdo de 4 de abril de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio de la solicitud formulada por la entidad mercantil 'Misturas Obras e Proxectos SA' de resolución del convenio urbanístico ratificado por acuerdo plenario municipal de 1 de junio de 2001 sobre permuta del inmueble de la antigua prisión provincial (r/ Progreso 45), por una finca edificable en el polígono Z-12 del SU-2 (parcela '5-E-b'; actual núm. 2 de la r/ Silvio Fernández Rodríguez), así como del pago de una indemnización de 1.382.492,69 euros (expte. 2012010012).

Aduce la mercantil recurrente en su Demanda, en síntesis, que en el año 2001 el Concello de Ourense suscribió un convenio urbanístico con la 'Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, SA' para adquirir el inmueble de esta última en la r/ Progreso 45, en el que radicaba la antigua prisión provincial, valorado en

160.000.000 ptas. En el convenio se previó su permuta por una parcela municipal ('5-E-b'), comprometiéndose al mismo tiempo el Ayuntamiento a recalificarla para que se pudiese realizar en ella una edificación residencial de ocho plantas de altura. También se estableció en él (cláusula 6ª) para el caso de

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incumplimiento por el Concello de su compromiso de recalificación, la resolución parcial de la permuta, con el pago de una indemnización de 160.000.000 ptas más impuestos e intereses a la referida sociedad estatal. En febrero de 2007 'Misturas SA' adquirió por compraventa de la citada sociedad estatal la parcela '5-E-b', subrogándose en los derechos urbanísticos del vendedor. Añade que, si bien en el Plan General de Ordenación Municipal de Ourense aprobado definitivamente en 2003 (PGOM- 03) se realizó la recalificación pactada (se calificó la finca como suelo urbano consolidado, uso residencial, máximo de ocho alturas), ocurrió que dicho Plan General fue declarado nulo de pleno derecho por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de

2008 (rec. 5172/2003), la cual resultó a su vez confirmada en casación por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 . Recuperó entonces su vigencia el antiguo Plan General de 1986, en el que se le atribuía a la parcela con una edificabilidad muy inferior a la acordada en el convenio (tres plantas). Misturas SA instó una modificación puntual del PGOU-86, pero tal petición se desestimó por resolución de 22 de febrero de 2012. Insiste en que, como consecuencia de todo ello, el Concello de Ourense ha incumplido el convenio urbanístico, resultando aplicable lo dispuesto en su cláusula sexta (resolución parcial con una indemnización de 961.619,37 euros más impuestos, gastos y el interés legal del dinero). Invoca como fundamento jurídico de su pretensión lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil ; artículo 16.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS-08) y determinada jurisprudencia.

El Concello de Ourense esgrimió en su Contestación, en resumen, que cumplió sus compromisos con la 'Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios, SA' en los términos pactados en el convenio urbanístico de 2001. Tras la entrada en vigor del PGOM-03 (14/07/2003) y durante los ocho años que transcurrieron hasta su anulación por sentencia firme la parcela municipal entregada en la permuta resultó edificable en las condiciones pactadas. La referida Sociedad Estatal y la posterior adquirente Misturas SA por su propia voluntad renunciaron a edificarla en todo ese lapso de tiempo. Han de asumir por ello las consecuencias de la alteración sobrevenida de la ordenación urbanística que se produjo tiempo después.

II.-Centrados así los términos del debate, de la valoración conjunta de la prueba practicada (expediente administrativo, documentos aportados por las partes y pericial) se deducen los siguientes hechos probados:

- El 2 de julio de 2001se suscribió el" Convenio urbanístico entre el Excmo. Ayuntamiento de Ourense y la Sociedad estatal infraestructuras y equipamientos penitenciarios[SIEP SA] para la permuta de la antigua prisión provincial de la calle del Progreso nº 45 por la finca 5-e-b del polígono Z, 12ª-SU-2 de Ourense">(fols. 54 y ss. del expte. admvo. III). Convenio que había sido previamente autorizado por Acuerdo del Pleno municipal de 1 de junio de 2001 (Fº 53).

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- En el apartado 'TERCERO' de la parte dispositiva del convenio se acordó:" permutar los inmuebles de la antigua Prisión Provincial de la calle del Progreso, valorados en 160.000.000 ptas, impuestos aparte, por la propiedad de la finca 5-E-b del polígono Z, 12ª-SU2 de la ciudad de Ourense valorada en 160.000.000 ptas, impuestos aparte. El Ayuntamiento de Ourense promoverá las modificaciones urbanísticas necesarias para dotar a esta última finca de los siguientes parámetros de edificabilidad:

o Uso. Residencial

o Superficie de ocupación en planta baja: 12m x 19m

= 228 m2.

o Superficie edificable en plantas de pisos = 2.157 m2.

o Número de plantas: baja más siete.

o Superficie de ocupación en garajes = 410 m2.

o Porches: 1,80 m y 1,20 m"

- Y en el epígrafe 'SEXTO' se dispuso que:" La eficacia del presente Convenio queda condicionada al estricto

cumplimiento de sus cláusulas. En caso de que se incumplan los plazos y condiciones de la estipulación cuarta, el Ayuntamiento de Ourense abonará a Siep SA, al contado, el valor de 160.000.000 ptas, aparte impuestos, incrementados en el interés legal del dinero contado desde el 30 de junio de 2002 y, al mismo tiempo, Siep SA devolverá al Ayuntamiento de Ourense la posesión de la finca 5-E-b del polígono Z, 12ª-SU-2 de la ciudad de Ourense">.

- El 2 de julio de 2001 se formalizó la permuta en escritura pública notarial (fols. 59 y ss.), inscribiéndose a continuación en el Registro de la Propiedad.

- El 29 de abril de 2003la Xunta de Galicia aprobó

definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Ourense, publicándose su normativa y ordenanzas en el BOP de Ourense de 25 de junio de 2003 (PGOM-03). En dicho Plan General se recalificó la parcela entregada a SIEP SA con la referida permuta, en los términos pactados, pasando de la altura máxima de tres plantas del anterior Plan General de 1986 (PGOU-86) a ocho plantas, en suelo urbano consolidado -hecho reconocido por todas las partes del litigio, y explicado en detalle en el Informe pericial del arquitecto técnico D. Jaime unido a la demanda como doc. núm. 7-.

- El 27 de febrero de 2007la entidad mercantil aquí

recurrente adquirió de SIEP SA, mediante escritura pública de compraventa, la citada parcela '5-E-B' por el precio de 1.863.297 euros más IVA -fols. 3 y ss. del expte. admvo. III, carpeta 2-. En el exponente 'I' de la escritura se manifestó que, a la vista de la recalificación de la finca realizada por el PGOM-03

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"(...) Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA[SIEP SA] da por cumplidas las obligaciones asumidas por el Ayuntamiento de Ourense en la escritura de permuta antes citada, considerando por tanto que dicha permuta ha alcanzado su plena y total eficacia, extremo que solicita del señor Registrador de la Propiedad correspondiente que así lo haga constar en los libros a su cargo, en la forma procedente">.

- Mediante sentencia y auto de fechas respectivas 9 de

marzo de 2011( RC 3037/2008) y 29 de septiembre de 2011 ( RC 3640/2008) el Tribunal Supremo (Sª 3ª) confirmó en casación las dos primeras sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de 2008 en las que se anuló el acuerdo de aprobación definitiva del PGOM-03 por incurrir en distintos defectos de forma (recs. cont.-ad. 5172/2003 y 5185/2003). La sentencia del Tribunal Supremo se publicó en el Diario Oficial de Galicia de 28/07/2011 y en el BOP de Ourense de

09/08/2011. Como consecuencia de ello recuperó su

vigencia el antiguo PGOU-86.

- No consta que en los años transcurridos entre la entrada en vigor del PGOM-03 y la confirmación en casación de las sentencias que lo anularon ni la SIEP SA, ni 'Misturas, Obras e Proxectos SA' hubiesen solicitado la correspondiente licencia de obras para edificar en la mentada parcela '5-E-b'.

- El 8 de febrero de 2012 'Misturas SA' solicitó en el

Concello de Ourense que se aprobase una modificación puntual del PGOU-86 respecto de dicha finca para que se reestableciese en ella la ordenación del PGOM-03 (fols.

1 y ss. expte. III, carpeta 2). Dicha petición fue desestimada por Resolución de 16 de febrero de 2012 de la Concelleira-Delegada de Urbanismo (fols. 62 y ss.).

- El 6 de septiembre de 2012 'Misturas SA' presentó un escrito en el Concello de Ourense en el que solicitó la resolución del referido convenio urbanístico y el pago

de una indemnización (fols. 1 y ss. del expte. admvo. I). Dicha solicitud fue finalmente desestimada por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 4 de abril de

2013 que constituye el objeto de este litigio.

III.-Con este punto de partida, se concluye que el recurso debe ser desestimado, por las siguientes razones:

III.1.-Constituye un principio general de nuestro ordenamiento urbanístico el de que los propietarios perjudicados por una alteración de la calificación establecida en un plan urbanístico sólo podrían ostentar el derecho a reclamar una indemnización (en el mejor de los casos para ellos) si la modificación de la ordenación se produce de manera súbita y anticipada al período normal de vigencia del plan. En especial, si tiene lugar antes de que hubiesen concluido los plazos establecidos para urbanizar y edificar.

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Así, en los artículos 25.1.c ) y 35.a) del vigente Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio se circunscribe claramente el derecho indemnizatorio" por cambio de la ordenación territorial o urbanística">a que :"se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración">.

Principio aplicado por el Tribunal Supremo (Sª 3ª) en una reiterada jurisprudencia, como por ejemplo en su sentencia de

9 de julio de 2012 (casación 6433/2010), en la que concluyó que:

"(...) para el caso de una restricción, una vez consolidados los derechos (...) el principio de confianza legítima no opera cuando ha existido una dilación en la realización de actuaciones propias de la ejecución urbanística imputable al propietario del suelocomo aquí pone de relieve la Sala de instancia al reflejar los hechos relevantes (...)".

O en su sentencia de 16 de mayo de 2012 (casación

5718/2008), en la que se insiste en que:

"para que la modificación o revisión del Planeamiento pueda dar lugar a indemnización es exigible que esa modificación o revisión resulte determinante de la reducción del aprovechamiento antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecucióno cuando ésta no se hubiese llevado a cabo por causas imputables a la Administración"

En este sentido, y con aplicación directa al supuesto aquí analizado (parcela en suelo urbano consolidado, de licencia directa), el artículo 188 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA) dispone que:

" 1. Los propietarios de solares(...) deberán emprender la edificaciónen los términos establecidos en la presente ley. (...) 3. Por lo que respecta al suelo urbano consolidado, el plazo para el cumplimiento del deber de edificar comenzará a contarse desde la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico que contenga su ordenación detallada, aunque los terrenos no reúnan la condición de solar. En este último caso, el deber de edificar abarca también la obligación de dotar a la parcela de los elementos de urbanización necesarias para que se convierta en solar".

Y el artículo 189.1 de la misma Ley añade que:

"Los plazosaplicables para el cumplimiento del deber de edificar o rehabilitar serán los fijados por el planeamiento general o de desarrollo en función de la clasificación y calificación del suelo y de las circunstancias específicas que concurran en determinadas

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áreas o solares, que serán apreciadas de forma motivada, y, en su defecto, el plazo será de dos años."

La propia LOUGA considera que quien retiene un solar edificable sin solicitar la correspondiente licencia en dicho plazo, incumpliendo su deber de edificar, incurre en una actividad ilícita de especulación frente a la que se debe reaccionar mediante la inscripción de la parcela en el Registro de Solaresy su posterior edificación forzosao expropiación(artículo 190).

III.2.-Pues bien, en el concreto supuesto analizado constituye un hecho probado que el Concello de Ourense cumplió su parte del convenio cuando en abril de 2003 se aprobó definitivamente la revisión de su Plan General (PGOM-03). A resultas de la cual se recalificó la finca '5-E-b' en las condiciones pactadas.

Inexplicablemente, en los cuatro añossiguientes, de plena vigencia del PGOM-2003, la adquirente de la parcela (SIEP SA) incumplió su deber de edificar, reteniendo el solar sin solicitar la correspondiente licencia.

En el año 2007 le vendió la finca a la mercantil aquí recurrente. La nueva adquirente 'Misturas SA', dejó también transcurrir los siguientes cuatro añosde vigencia del PGOM-03 sin solicitar la licencia de obras, incurriendo en una pasividad especulativa.

De todo ello se concluye, en primer lugar, que el Convenio urbanístico de 2001 consumó totalmente sus efectos en el año

2005, cuando tras la aprobación definitiva de la recalificación pactada la adquirente del solar dejó transcurrir más de dos años sin solicitar la preceptiva licencia de edificación. En la propia escritura de compraventa de 2007 tanto 'SIEP SA' como 'Misturas SA' asumieron expresamente que el referido convenio urbanístico de 2001 se había ya cumplido y consumado (apartado I de la parte expositiva de la Escritura).

Y por eso también, cuando 'Misturas SA' adquirió la finca en 2007 (sin comunicárselo al Ayuntamiento, por cierto) no adquirió con ella ningún derecho contractual frente a la Administración municipal por razón del referido convenio (artículo 19.1 TRLS-08).

En segundo lugar, el Concello de Ourense no se podía comprometer a mantener la calificación del convenio de 2001 indefinidamente en el tiempo, hasta la eternidad. Ese compromiso sólo alcanzaba, como es lógico, al plazo ordinario establecido para edificar desde que se produce la aprobación de la ordenación detallada en suelo urbano consolidado. La actitud especulativa de las adquirentes de la finca, que dejaron transcurrir tan largo lapso de tiempo (ocho años) sin solicitar la licencia de obras conllevaba la asunción del riesgo de que con el tiempo se pudiese producir una alteración de la ordenación urbanística. Riesgo que asumieron por su propia voluntad, lo que les priva de la posibilidad de exigir derecho indemnizatorio alguno.

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III.3.-Es cierto que, como se afirma en la Demanda, la anulación judicial del PGOM-2003 producida en el año 2011 tiene en principio efectos 'ex tunc' porque los vicios que afectan a las disposiciones de carácter general (como es un plan urbanístico) son siempre de nulidad plena y no de mera anulabilidad ( artículo 62.2 Ley 30/1992 ).

Pero también es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ); y en el artículo 102.4 'in fine' de la Ley 30/1992 , de

26 de noviembre (LRJA-PAC), los actos administrativos firmes dictados en aplicación del referido Plan de 2003 mantienen su eficacia, no pudiéndose instar frente a ellos su revisión de oficio por dicha única causa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19/06/2009, referida a Galicia -casación 5491/2007 -), ni tampoco por la vía del recurso extraordinario de revisión (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de

12/02/2009 -rec. 4257/2007- y 19/06/2008 -rec. 4480/2006-).

De manera que si 'SIEP SA' y 'Misturas SA' hubiesen edificado en los plazos legalmente establecidos para ello, su licencia de obras y la construcción erigida a su amparo serían ahora firmes e inatacables.

En definitiva, en el año 2011, tras ocho años de total inactividad por los adquirentes de la finca incumpliendo su deber de edificar, ha de considerarse que el Convenio urbanístico de 2001 había ya consumado totalmente sus efectos. El Concello de Ourense podía entonces, si quería, modificar o revisar su planeamiento alterando restrictivamente dichas condiciones edificatorias sin incurrir en responsabilidad, ni generar derecho indemnizatorio en favor de la recurrente por razón del convenio. Siendo ello así, el que la alteración de la calificación urbanística se haya producido por el efecto de una sentencia y no por la modificación o revisión del planeamiento, resulta indiferente.

IV.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional

29/1998, de 13 de julio (LJCA), modificado por Ley 37/2011, de

10 de octubre, que en esta instancia se le ' impondrá las

costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus

pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que

' la imposición de las costas podrá ser(...) hasta una cifra

máxima'. Consecuentemente, según criterio mantenido por los

juzgados de lo contencioso-administrativo de esta ciudad y

atendiendo a la naturaleza y cuantía del litigio, no

apreciando circunstancias excepcionales que aconsejen fijar

otro importe, se señala como límite máximo de la condena en

costas, por los honorarios de abogado, la suma de 500 euros.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil 'Misturas Obras e Proxectos SA' contra el Acuerdo de 4 de abril de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense desestimatorio de su solicitud de resolución del convenio urbanístico autorizado por acuerdo plenario municipal de 1 de junio de

2001 sobre permuta del inmueble de la antigua prisión

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provincial (r/ Progreso 45), por una finca edificable en el polígono Z-12 del SU-2 (parcela 5-E-b; actual núm. 2 de la r/ Silvio Fernández Rodríguez), así como del pago de una indemnización de 1.382.492,69 euros (expte. 2012010012).

2º.-Condenar a la recurrente al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento de esta sentencia.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación, previo pago de las tasas y constitución de depósito legalmente exigibles, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

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