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02/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 115/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 4, Rec 111/2017 de 28 de Junio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Valladolid
Ponente: MOZO AMO, JESUS
Nº de sentencia: 115/2018
Núm. Cendoj: 47186450042018100019
Núm. Ecli: ES:JCA:2018:961
Núm. Roj: SJCA 961:2018
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ SAN JOSE NUMERO 8 , 1.- 47007 VALLADOLID
Equipo/usuario: MBB
En VALLADOLID, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
El Sr. D. JESUS MOZO AMO, Magistrado-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº111/2017, seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como:
DEMANDANTE: DOÑA Beatriz Y DOÑA Dulce. Esta parte, según se ha acreditado en el momento procesal oportuno, está representada y defendida en este procedimiento por el Letrado en ejercicio Don Juan Carlos Hernández Moreno.
Antecedentes
Durante la celebración de la vista oral se han practicado las pruebas propuestas por cada parte y admitidas por este Juzgado, referidas a los hechos sobre los que existe disconformidad, con el resultado que consta en la grabación correspondiente.
Terminada la práctica de las pruebas admitidas, las partes han formulado conclusiones orales valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo ejercen.
Fundamentos
1º El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Diputación Provincial de Valladolid adoptado en la sesión celebrada el día 26 de febrero de 2016 aprueba la Oferta de Empleo Público de esa institución para el año 2016 (BOPV del día 9 de marzo de 2016).
2º El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Diputación Provincial de Valladolid adoptado en la sesión celebrada el día 15 de julio de 2016 aprueba, atendiendo al contenido de la Oferta de Empleo Público del año 2016, las bases por las que habrá de regirse la convocatoria para la selección de personal funcionario de carrera en los puestos vacantes en la Plantilla de la Diputación entre los que se encuentran 5 plazas de ATS/DUE (BOPV del día 13 de septiembre de 2016).
3º El acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Diputación Provincial de Valladolid adoptado en la sesión celebrada el día 17 de marzo de 2017 decide incorporar a la convocatoria aprobada para seleccionar a personal funcionario de carrera en 5 plazas de ATS/DUE una plaza más, que ha quedado vacante con posterioridad a la realización de esa convocatoria y, por lo tanto, a la aprobación de la Oferta de Empleo Público para el año 2016 (BOP del día 27 de marzo de 2017).
4º La parte demandante ha interpuso recurso de alzada, que se entiende desestimado por silencio administrativo, frente a la resolución del Tribunal Calificador fechada el día 20 de junio de 2017 por la que se hacen públicas las calificaciones del segundo ejercicio de la fase de oposición y se propone el nombramiento de las seis personas que han superado el procedimiento selectivo.
5º La parte demandante recurrió en reposición el Decreto del Presidente de la Diputación identificado con el número 2682, de 31 de julio, por el que se nombra a los funcionarios de carrera a los funcionarios/as (6) propuestos por el Tribunal (BOP del día 11 de agosto de 2017) no constando la resolución del mismo por lo que se ha de entender desestimado por silencio administrativo.
6º La parte demandante interpuso recurso de reposición, que se entiende desestimado por silencio administrativo, frente a las resoluciones del Presidente de la Diputación Provincial de Valladolid fechadas los días 17 y 22 de noviembre de 2017 por las que se acuerda el nombramiento de Doña Consuelo como ATS/DUE en una determinada plaza y se cesa a Doña Beatriz como funcionaria interina que venía ocupando la plaza en la que es nombrada Doña Consuelo.
Frente a la actuación anterior, la parte demandante pretende de este Juzgado que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se declare nula, anule o revoque la misma al entender que la Oferta de Empleo Público vulnera la prohibición de incorporar a personal funcionario fijo por encima de la tasa de reposición establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016. En defecto de lo anterior, y si se considera que la Oferta de Empleo Público es una disposición de carácter general, se debe declarar nula, anular o revocar la actuación impugnada y, para el caso de que el Juzgado no se considere competente para decidir sobre la legalidad de la Oferta de Empleo Público, plantear, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 27 de la LJCA, la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Superior de Justicia. Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estime ninguna de las dos pretensiones anteriores, se debe anular la base novena de las que rigen la convocatoria así como el acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado en la sesión celebrada el día 17 de marzo de 2017 y también los Decretos recurridos en reposición y la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de alzada. En todo caso, se debe declarar la nulidad/anulabilidad del cese de Doña Beatriz, que debe llevar aparejado el reconocimiento de su derecho a ser reintegrada a la plaza en la que fue indebidamente cesada con abono de las retribuciones dejadas de percibir y de los correspondientes intereses desde la fecha en que debió percibir cada mensualidad.
En el acto de la vista oral la parte demandante manifiesta expresamente que lo pretendido sobre la invalidad de la Oferta de Empleo Público impugnada no se proyecta sobre todo su contenido sino exclusivamente sobre aquella parte de la misma referida a la inclusión de 5 plazas de ATS/DUE.
La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de este Juzgado una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:
1º La publicación de las bases de la convocatoria se ha hecho cumpliendo lo dispuesto y exigido por la normativa aplicable. No puede considerarse un defecto de publicación de carácter sustancial el hecho de que no se indique el Juzgado ante el que se puede interponer el recurso contencioso-administrativo.
2º La Oferta de Empleo Público aprobada no es una norma sino un acto administrativo de carácter general y por ello no cabe ningún recurso indirecto en los términos planteados por la parte demandante.
3º La Oferta de Empleo Público, con independencia de los posibles defectos en que haya incurrido su publicación en lo que se refiere a la falta de indicación de recursos, era sobradamente conocida por la parte demandante por lo que su impugnación no es adecuada, máxime si se tiene en cuenta que ha cuestionado la legalidad de la misma, al igual que la de las bases de la convocatoria y demás actos recurridos, cuando, tras participar en el procedimiento selectivo, no ha conseguido superar el mismo.
4º La Oferta de Empleo Público, en cuanto al fondo, cumple lo dispuesto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016 estando justificada la inclusión de las plazas vacantes ocupadas por interinos.
5º La inclusión de una 6ª plaza en la convocatoria se ajusta a lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público y a lo previsto en las propias bases debiendo tenerse en cuenta que esa decisión favorece a los aspirantes a ocupar esas plazas que han solicitado participar en la convocatoria, encontrándose entre ellos las demandantes por lo que carece de justificación que ahora, cuando han suspendido, cuestionen su legalidad.
6º Los actos de nombramiento de los aspirantes propuestos por el Tribunal y el cese de Doña Beatriz son reglados resultando que ejecutan las bases de la convocatoria por lo que no pueden ser anulados.
La parte personada como demandada solicita, en primer lugar, la inadmisión parcial del recurso interpuesto y, en segundo lugar, insta de este Juzgado una sentencia desestimatoria de lo pretendido por la parte demandante apoyándose para ello en las consideraciones que, de manera extractada, se van a indicar a continuación:
1º El recurso es extemporáneo y por ello debe inadmitirse en lo que se refiere a la impugnación de la Oferta de Empleo Público y a las bases de la convocatoria.
2º En cuanto a la legalidad de la actuación recurrida, se adhiere a lo manifestado por el Señor Letrado que defiende a la Diputación Provincial de Valladolid, que da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.
3º Sí que se pueden incluir las plazas vacantes ocupadas por personal interino dado que la Ley de Presupuestos del Estado para 2016, al contrario que la aprobada para el año 2015, no lo prohíbe.
4º Una posible estimación del recurso no puede afectar a las personas nombradas por haber superado el procedimiento selectivo al entender que resulta aplicable lo que, de manera reiterada, viene sosteniendo el Tribunal Supremo.
Entiende, en primer lugar, que la Oferta de Empleo Publico aprobada no respeta la tasa de reposición de efectivos establecida en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2016 ni tampoco los límites establecidos en dicha Ley en cuanto que se han incorporado las plazas vacantes ocupadas por interinos resultando que ello, atendiendo a la jurisprudencia que cita, no es ajustado a derecho al superar, insiste en ello, la tasa de reposición establecida. La ilegalidad indicada debe ser apreciada y acordada directamente por el Juzgado o, si considera que la Oferta de Empleo Público es una norma jurídica, debe inaplicarla con las consecuencias que ello produce respecto a las bases de la convocatoria del procedimiento selectivo planteando la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid.
En segundo lugar considera que la ilegalidad de la Oferta de Empleo Público en los términos alegados supone la misma consecuencia jurídica respecto a las bases de la convocatoria dado que no puede existir una convocatoria de plazas si no está precedida de la aprobación de la correspondiente Oferta de Empleo Público.
En tercer lugar entiende que no es posible ampliar las plazas inicialmente incluidas en la Oferta de Empleo Público y en la convocatoria dado que ello constituye una modificación que se ha llevado a cabo sin cumplir los requisitos de publicidad añadiendo que se ha superado el 10 por 100 previsto en la norma y que dicha plaza no forma parte de la Oferta de Empleo Público del año 2016 en cuanto que ha quedado vacante a finales de septiembre del año 2016, una vez aprobada esa Oferta de Empleo Público, por lo que habría de incluirse en la Oferta de Empleo Público del año 2017.
Por último indica que los vicios de legalidad puestos de manifiesto en las consideraciones anteriores producen la ilegalidad de la propuesta de nombramiento formulada por el Tribunal Calificador y de los Decretos de nombramiento y de cese del personal interino, especialmente de Doña Beatriz.
La parte demandante se opone a la estimación de la causa de inadmisión referenciada en el párrafo precedente alegando, en lo esencial, que los actos impugnados se han publicado sin cumplir los requisitos legales y que la Oferta de Empleo Público es una disposición general cuya legalidad puede ser cuestionada al impugnar los actos que la aplican añadiendo que las bases de una convocatoria pueden ser recurridas cuando las mismas son aplicadas citando a este respecto la sentencia dictada por este Juzgado en el Procedimiento Abreviado 195/2015 y la del Tribunal Supremo que se menciona en la misma.
La decisión que se adopte sobre la causa de inadmisión que se está analizando ha de tener en cuenta los siguientes antecedentes:
1º Las demandantes han participado en la convocatoria del procedimiento selectivo no habiendo superado el mismo por lo que no han sido nombradas funcionarias de carrera y, además, han tendido que cesar como funcionarias interinas al ocuparse los puestos o plazas que venían desempeñando por los funcionarios de carrera que han superado ese procedimiento selectivo y que, por lo tanto, han sido nombrados como tales tomando posesión del puesto de trabajo correspondiente.
2º La Oferta de Empleo Público aprobada para el año 2016 se limita a determinar las plazas vacantes indicando el Grupo, Escala, Subescala, Clase y número de vacantes sin contener, por lo tanto, ningún aspecto relacionado con los sistemas selectivos a utilizar, con los plazos de las convocatorias ni con otras cuestiones relacionadas con la selección de personal.
La citada Oferta de Empleo Público se publica en el 'Boletín Oficial' de la Provincia de Valladolid (BOPV) correspondiente al día 9 de marzo de 2016 haciéndolo atendiendo a la normativa que se cita ( artículo 91 de la Ley 7/1985, artículo
3º Las bases de la convocatoria del procedimiento selectivo se publican en el BOPV del día 13 de septiembre de 2016 señalándose en las mismas, en lo que ahora importa, que las 5 plazas convocadas de ATS/DUE están incluidas en la Oferta de Empleo Público del año 2016 y los recursos que cabe interponer debiendo llamar la atención que no se identifica a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo como los existentes en la Ciudad de Valladolid.
Hay que empezar poniendo de manifiesto que las bases de la convocatoria han sido publicadas cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, aplicable, como se ha dicho, por razones temporales. Siendo esto así, el plazo para impugnar dichas bases comienza desde el día siguiente a la publicación, concretamente desde el día 14 de septiembre de 2016, siendo evidente que el recurso contencioso-administrativo impugnando dichas bases se ha interpuesto transcurrido, sobradamente, el plazo de dos meses previsto en el artículo 46,1 de la LJCA.
Lo dicho no se ve modificado por el hecho de que la publicación de las bases, al indicar los recursos que cabe interponer, no haga mención a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Valladolid. Dicha omisión no puede ser considerada un defecto en la publicación que posibilite mantener abierto, sine die, el plazo para recurrir las bases debiendo tenerse en cuenta que las demandantes han participado en la convocatoria del procedimiento selectivo, lo que supone aceptar esas bases y conocer su contenido, por lo que, en el peor de los casos, nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en lo que se refiere al momento de producir efectos una notificación defectuosa cuando el intensado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de notificación.
Lo dicho tampoco se ve modificado por el hecho de que las bases de la convocatoria puedan ser impugnadas en el momento de aplicar las mismas y atendiendo a los efectos que esa aplicación produce en el interesado. La sentencia de este Juzgado que cita la parte demandante, es decir la dictada en el Procedimiento Abreviado 195/2015, tiene, en lo que ahora importa, el siguiente contenido:
'
'En primer lugar hay que poner de manifiesto que la parte demandante ha cuestionado, en vía administrativa y dentro del plazo previsto para ello, las decisiones adoptadas por la Administración demandada, tanto en lo que se refiere a la forma de realizar la selección de los aspirantes, entrevista, como en lo que se refiere al resultado obtenido en la selección realizada y al posterior nombramiento de las seleccionadas, por lo que no puede considerarse que haya consentido las decisiones adoptadas por la Administración demandada a efectos de poder aplicar lo dispuesto en el artículo 69 de la LJCA resultando, además, que el recurso interpuesto permite entender agotada la vía administrativa a efectos de poder acudir a la vía jurisdiccional.
En segundo lugar hay que indicar que el demandante no tiene ningún impedimento para impugnar en vía jurisdiccional, que es donde se ha plateado la causa de inadmisión del recurso, las decisiones adoptadas por la Administración demandada por el hecho de que haya realizado la entrevista propuesta por la Comisión de Selección ni tampoco por el hecho de cuestionar la legalidad de lo actuado una vez conocido el resultado obtenido en la realización de dicha entrevista. La participación en el procedimiento selectivo no supone que se acepte y se consienta el mismo ni tampoco que posteriormente no puedan cuestionarse las bases por las que se rige o el resultado obtenido de su aplicación. A este respecto es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 25 de febrero de 2009, Recurso de Casación 9260/2004, en la que se analiza, en lo esencial, la impugnación del resultado de un procedimiento selectivo en el que ha participado el recurrente sin impugnar previamente las bases de la convocatoria y sin obtener un resultado positivo. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia mencionada puede leerse lo siguiente:
En el caso que ahora se está enjuiciando no resulta aplicable lo dicho en esa sentencia dado que las bases de la convocatoria no se están impugnado porque su contenido sea ilegal ni tampoco porque la aplicación de las mismas haya conducido a dictar resoluciones ilegales sino porque se refieren a plazas incluidas en una Oferta de Empleo Público que la parte demandante considera contraria a derecho. En este apartado no está demás recordar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional posibilitan la impugnación de las bases al recurrir los actos que resultan de aplicar las mismas cuanto esos actos conducen a situaciones contrarias a lo dispuesto en el artículo 23,2 de la Constitución, circunstancia que, hay que insistir en ello, aquí no concurre (se pueden consultar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015 (Rec. Casa. 1593/2014) y la del Tribunal Constitucional identificada con el número 107/2003).
En segundo lugar hay que señalar que la inadmisión del recurso frente a las bases de la convocatoria conduce a inadmitir el interpuesto frente al acuerdo que aprueba la Oferta de Empleo Público. La parte demandante recurre el ese acuerdo de manera instrumental, es decir en la medida en que la invalidez de esa Oferta de Empleo Público puede invalidar el acto aprobatorio de la convocatoria y los actos que resultan de la aplicación de la misma. Si la convocatoria mencionada, al haberse inadmitido el recurso interpuesto, no es objeto de impugnación, la posible ilegalidad de la Oferta de Empleo Público no podrá producir los efectos jurídicos que pretende la parte demandante debiendo tenerse en cuenta que los actos de nombramiento y cese de los 5 funcionarios a los que se refiere la convocatoria son consecuencia de la aplicación de la misma y no de la ejecución de la Oferta de Empleo Público. A mayor abundamiento debe señalarse lo siguiente respecto a la inadmisión del recurso respecto a la impugnación del acto que aprueba la Oferta de Empleo Público para el año 2016:
1º La Oferta del Empleo Público, con el contenido indicado en el antecedente 2º de los citados anteriormente, no es una norma jurídica sino un acto administrativo de carácter general. Así se deduce, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 30 de noviembre de 1999 (Rec. Casa. 347/1997).
2º Aun en la hipótesis de que la Oferta de Empleo Público fuera una norma jurídica, la misma no podía ser impugnada indirectamente dado que el acto cuya ilegalidad se fundamenta en la no conformidad a derecho de la Oferta de Empleo Público aprobada, es decir las bases de la convocatoria, no ha sido impugnado, al haberse inadmitido el recurso, en vía contencioso-administrativa por lo que ningún pronunciamiento puede hacerse sobre su legalidad apoyada en el fundamento indicado.
3º La Oferta de Empleo Público, como instrumento de planificación de los recursos humanos (artículos 69 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), es un acto de contenido interno y organizativo sin que, por sí mismo, afecte a derechos e intereses de terceros. Siendo esto así, la publicación de ese acto no se hace en los términos previstos en los artículos 58 y 60 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sino atendiendo a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que obliga a las Corporaciones Locales a 'formular públicamente' su Oferta de Empleo y por ello no nos encontramos ante una publicación defectuosa en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
4º En cualquier caso, las demandantes han conocido, porque han participado en la convocatoria del procedimiento selectivo, que las 5 plazas de ATS/DUE, que son respecto de las únicas que proyectan su pretensión de ilegalidad de la Oferta Pública de Empleo aprobada, estaban incluidas en las Oferta de Empleo Público del año 2016 dado que así se dice expresamente en las bases de la convocatoria. Ese conocimiento posibilita impugnar esa Oferta de Empleo Público sin que sea legítimo, al atentar contra el principio de seguridad jurídica y constituir un abuso de derecho, esperar a hacerlo cuando se conoce el resultado obtenido en el procedimiento selectivo en el que se ha participado, que no es favorable para ninguna de las demandantes.
En primer lugar hay que poner de manifiesto la diferencia existente entre lo dispuesto en el artículo 61,8, último párrafo, y lo dispuesto en el artículo 70,1, ambos del Estatuto Básico del Empleo Público, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EBEP).
El primero de los artículos citados forma parte de la regulación que hace el Estatuto en lo que se refiere al acceso al empleo público posibilitando, si así lo prevé la convocatoria, que el órgano de selección proponga, con el fin de asegurar la cobertura de las plazas convocadas cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, más aspirantes que los que correspondas proponer atendiendo al número de plazas convocadas. La aplicación de este artículo no permite superar el número de plazas convocadas sino que establece un instrumento para asegurar su cobertura mediante la selección de aspirantes suficientes sin llegar a hacer efectivos nombramientos de aspirantes que superen el número de plazas convocadas dado que ello es un límite legal establecido en el primer párrafo del artículo 62,1 citado (puede consultarse la sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 30 de noviembre de 2015, Rec. Casa. 323/2014). La sentencia del Tribunal Supremo fechada el día 15 de marzo de 2018 (Rec. Casa. 3084/2015) se refiere a la aplicación de dicho artículo pudiendo leerse, en lo que ahora importa, lo siguiente:
'
Cierto es que el citado art. 61.8, párrafo segundo, otorga en principio una facultad al órgano convocante para requerir, o no, del órgano de selección la relación complementaria a la que se refiere. Pero facultad relativa y no absoluta o enteramente libre, pues la confección de esa relación persigue un fin, el de asegurar la cobertura de las plazas convocadas, que a todas luces es de esencial importancia para el cumplimiento eficaz de las funciones que deben ser satisfechas por todas las Administraciones públicas. Debe exigirse así que la decisión de no ejercitar esa facultad y no acudir a la posibilidad que otorga el precepto esté debidamente motivada, haciendo explícita la razón o razones a las que obedece. Ahora bien y yendo más allá, esa facultad deja de ser tal cuando son las propias Bases del proceso selectivo, como ocurre en este caso, las que ordenan que esa relación debe hacerse. En ese caso o a partir de ahí, la facultad se transforma en un deber, que habrá de ser cumplido, observado, siempre que concurran los presupuestos de los que dependa la utilización de la repetida relación complementaria. Presupuestos que deberán deducirse de la recta interpretación, conjunta, de las Bases y de aquel precepto.
En el caso que enjuiciamos, las Bases que transcribe la sentencia recurrida no exigen que la posible renuncia de alguna o algunas de las personas seleccionadas deba ser expresa. Cabe así que la renuncia pueda ser tácita, siempre que al mismo tiempo sea inequívoca. Con más razón, dado el fin de esencial importancia al que obedece aquel art. 61.8, párrafo segundo. Por tanto, la decisión de la segunda seleccionada de no tomar posesión de su plaza en el plazo otorgado para ello y de no presentar justificación alguna de la causa o razón por la que no lo hacía, puede ser considerada como una renuncia a esa plaza, no expresa, pero sí tácita e inequívoca.
De dichas Bases tampoco se desprende, con la claridad exigible, que de la relación o lista complementaria sólo pudiera hacerse uso antes del nombramiento, no después, de suerte que la posible renuncia de un aspirante seleccionado hubiera de producirse antes de que tuviera lugar su nombramiento. En consecuencia, debe pasar a ser directamente aplicable lo dispuesto en el tantas veces repetido art. 61.8, párrafo segundo, que con toda claridad prevé que las renuncias de los aspirantes seleccionados pueden acaecer
Previsión, esa última, que hace intrascendente a los efectos que ahora enjuiciamos la distinción a la que acude la Sala de instancia entre plazas desiertas y plazas vacantes.
Estimado ese primer motivo deviene innecesario analizar los dos restantes'.
El segundo de los artículos citados, es decir el 70 del EBEP, se encuadra dentro de la regulación que el citado Estatuto hace de la planificación de los recursos humanos y se refiere a la Oferta de Empleo Público posibilitando que las convocatorias de los correspondientes procedimientos selectivos de las plazas comprometidas incluyan hasta un 10 por 100 adicional de las plazas aprobadas en la Oferta de Empleo Público. Lo que posibilita este artículo es separarse de lo aprobado por la Oferta de Empleo Público al convocar el correspondiente procedimiento selectivo pudiendo incluir hasta un 10 por 100 más de las plazas comprometidas, es decir de las aprobadas por la Oferta de Empleo Pública. Esa posibilidad hay que ejercerla al aprobar la convocatoria dado que afecta al número de plazas a convocar y, en definitiva, al número de personas a seleccionar resultando que ambos datos deben estar recogidos, por ser esenciales, en la convocatoria aprobada.
La base novena de la convocatoria publicada en el BOPV del día 13 de septiembre de 2016 se corresponde con lo previsto en el artículo 60,8 citado y no con lo previsto en el artículo 70 por lo que el acuerdo adoptado no puede resultar de lo previsto en las bases de la convocatoria, concretamente en la 9ª, que no habilita para adoptar un acuerdo como el ahora recurrido.
En segundo lugar hay que señalar que el artículo 70,1 del EBEP tampoco posibilita la adopción del acuerdo impugnado y no lo hace porque su aplicación supone un incremento del número de efectivos que contraviene lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. Dicho de otra manera, el artículo 20,1 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, solamente posibilita, para el año 2016, la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites señalados en el propio artículo resultando que el contenido del referido artículo es de preferente aplicación, en el aspecto indicado, respecto a lo previsto en el artículo 70,1 del EBEP, que, como se ha dicho, permite un incremento de los efectivos de hasta el 10 por 100 de las plazas comprometidas. Este incremento no lo permite la Ley de Presupuestos y por lo tanto no se podrán convocar en los procesos selectivos más plazas que las previstas en la Oferta de Empleo Público aprobada conforme a los límites del artículo 20 citado, cuestión esta sobre la que, al haberse inadmitido el recurso frente al acuerdo que aprueba la Oferta de Empleo Público, no se va a hacer ningún pronunciamiento. Basta decir que la plaza añadida excede de las incluidas en la Oferta de Empleo Público aprobada y por ello no puede ser objeto de convocatoria.
En tercer lugar, y a mayor abundamiento, hay que indicar que la plaza añadida supone una modificación de la convocatoria en un aspecto esencial de la misma por lo que debía de haberse cumplido, para garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad de cualquier persona afectada, y no solo de los que inicialmente solicitaron participar en la convocatoria inicial, el procedimiento propio aplicable a las convocatorias del procedimiento selectivo no siendo suficiente, por lo tanto, la meda publicación del acuerdo en el BOPV sin abrir nuevo plazo para la presentación de solicitudes.
En cuarto lugar, y también a mayor abundamiento, hay que indicar que el aumento de una plaza respecto a las cinco inicialmente convocadas superar el 20 por 100 por lo que, de resultar aplicable el artículo 70,1 del EBEP, no se habría cumplido el mismo debiendo tenerse en cuenta que ese artículo debe aplicarse de manera restrictiva en cuanto que supone una excepción a la regla general según la cual no pueden convocarse más plazas que las incluidas en la Oferta de Empleo Público aprobada.
Por último hay que indicar que el hecho de que la decisión adoptada e impugnada pueda beneficiar a las demandantes no impide que estas la puedan recurrir a lo que hay que añadir que en el presente caso la impugnación de ese acuerdo no se ha hecho incumpliendo el plazo establecido al efecto no solo porque se tenía que haber notificado personalmente a las demandantes al afectarles directamente como interesadas por participar en el procedimiento selectivo sino también, y sobre todo, porque la publicación hecha en el BOPV nada dice respecto a los recursos a interponer a lo que hay que añadir que en la medida en que la plaza se ha incluido en la convocatoria sin llevar a cabo una ampliación de la misma con la publicación necesaria, el plazo para recurrir, al no constar la publicación en otros Boletines distintos del de la Provincia, se inicia cuando se interpone el presente recurso.
La decisión que se adopte sobre la legalidad de la referida actuación ha de tener en cuenta lo siguiente:
1º Que los actos recurridos en vía administrativa son el resultado de lo ejecutado en aplicación de las bases de la convocatoria de manera que tienen que tener una correspondencia con las mismas.
2º Que en la medida en que dichos actos son el resultado de un procedimiento selectivo que se ha dado por finalizado y en el que existen personas nombradas como funcionarios de carrera respecto de los que no consta ningún indicio de haber participado en la decisión adoptada por la Diputación Provincial de Valladolid considerada contraria a derecho, es decir el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en la sesión celebrada el día 17 de marzo de 2017, se debe tener en cuenta el criterio que mantiene el Tribunal Supremo, y la propia Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, respecto a los efectos que produce sobre esas personas la anulación de alguno de los actos dictados en ese procedimiento selectivo. En este aspecto pueden citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo fechadas el día 16 de noviembre de 2015 (Rec. Casa. 348/2014) y el día 18 de abril de 1028 (Rec. Casa. 3348/2015) así como la dictada por el TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid, el día 10 de diciembre de 2013 (Rec. Apela. 428/2013).
Lo que se acaba de señalar permite aceptar lo alegado por la parte demandante en defensa de la pretensión anulatoria ejercida respecto a la actuación indicada el comienzo de esta fundamento de derecho, que se anula por no ser ajustada a derecho únicamente en aquella parte de la misma por la que se propone el nombramiento y, posteriormente, se nombra a 6 personas como funcionarios de carrera en las plazas de ATS/DUE resultando que esa propuesta y ese nombramiento solamente puede ser de 5 personas por ser éste el número de plazas convocadas al haberse anulado el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en la sesión celebrada el día 17 de marzo de 2017 de manera que, en ningún caso, al haber quedado fuera de la convocatoria, puede efectuarse ningún nombramiento en la plaza número NUM000 de ATS/DUE, Residencia Doctor Villacian. La anulación indicada no supone, necesariamente, que la funcionaria que ha sido nombrada en esa plaza pierda la condición de funcionaria de carrera debiendo la Diputación Provincial de Valladolid adoptar las decisiones que correspondan para que la misma quede libre a efectos de que pueda ser ocupada por la ahora demandante, Doña Beatriz. El cese de la otra demandante, es decir de Doña Dulce, se considera ajustado a derecho en la medida en que alguna de las cinco personas nombradas lo ha sido en la plazo en la que estaba nombrada debiendo significarse que esta decisión se adopta en este procedimiento atendiendo a los datos de los que se dispone sin que, por lo tanto, produzca ningún efecto sobre otras procedimientos que puedan existir en otro orden jurisdiccional respecto de los que, se insiste en ello, no se ha planteado en el presente ninguna cuestión.
1º Se anula, por no ser ajustado a derecho, el cese de Doña Beatriz como funcionaria interina nombrada en la plaza número NUM000 de ATS/DUE, Residencia Doctor Villacian. Ello es así porque dicha plaza no es objeto de la convocatoria aprobada y, por lo tanto, no puede ser cubierta como consecuencia del nombramiento efectuado a los aspirantes que han aprobado el procedimiento selectivo convocado por resolución publicada en el BOPV del día 13 de septiembre de 2016.
2º Se reconoce a Doña Beatriz el derecho a ser reincorporada a la plaza indicada con efectos del momento en que se hizo efectivo el cese en la misma.
3º Se reconoce a Doña Beatriz el derecho a percibir la retribución que le corresponda a partir de la fecha en la que produce efectos la reincorporación y mientras siga desempeñando la plaza. De esta retribución se descontará cualquier importe que la Señora Beatriz haya podido percibir desde el momento en que produce efectos la reincorporación hasta que se haga efectiva la misma en concepto retribuciones, prestaciones por desempleo, ayudas ...etc. realizando la Diputación Provincial las retenciones que corresponda en concepto de cotizaciones a la Seguridad Social y retenciones por el Impuesto de la Renta de las Personas Físicas. El importe que resulte se incrementará aplicando el interés legal del dinero atendiendo a las correspondientes mensualidades.
Fallo
Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores
Recurso de apelación en el plazo de
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.