Sentencia Administrativo Nº 1150/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 18 de Junio de 2003

Encabezamiento

TSJCV.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº "1293/2000"

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, Dieciocho de Junio de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos Srs. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MAS Y D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 1150/03

En el recurso contencioso administrativo num 1293/2000 interpuesto por NECSO (ENTRECANALES CUBIERTAS MZOV SA.) representada por el Procurador D. ALICIA SUAU CASADO y dirigida por el Letrado D. JOSE ESTELA TORRES contra " Resolución de 18.4.2000, dictada por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia (en funciones de Director Territorial de la Inspección) en el expediente n° C-8/2000, dimanante de las actas de liquidación n° 269/1999 y 270/1999, practicadas por la Inpección Procincial de Trabajo y SS. de Castellón por importe de 186'529'26 Euros, como consecuencia de la declaración de solidaridad como empresa principal en relación con la empresa Torrejón 70.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. EDILBERTO JOSÉ NARBON LAINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmase la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido a prueba el presente proceso, se practicó la propuesta y admitida por el Tribunal con el resultado que consta en las actuaciones, verificado, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, concluido, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Dieciocho de Junio de dos mil tres.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante NECSO (ENTRECANALES CUBIERTAS MZOV SA.) interpone recurso contra Resolución de 18.4.2000, dictada por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia (en funciones de Director Territorial de la Inspección) en el expediente n° C-8/2000, dimanante de las actas de liquidación n° 269/1999 y 270/1999, practicadas por la Inpección Provincial de Trabajo y SS. de Castellón por importe de 186'529'26 Euros, como consecuencia de la declaración de solidaridad como empresa principal en relación con la empresa Torrejón 70.

SEGUNDO.- Para la Resolución del caso examínado son hechos relevantes de los que debemos partir:

1.- Con fecha 18.10.1999 se levantaron por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Castellón, Actas de Liquidación de Cuotas n° L- 269/99 , por un importe de 3.090.179 pesetas, y la n° 270/99, por un importe de 27.945.679 pesetas , por considerar a la empresa demandante "responsable solidaria" por ser empresa principal de la subcontratista Torrejón 70 Empresa Constructora , SL. (en adelante T-70.

2.- Notificadas a la empresa demandante se hicieron las oportunas alegaciones que obran en el expediente Administrativo.

3.- Por Resolución de 10.01.2000, se elevó a definitiva la Liquidación contenida en el Acta de Liquidación n° L-269/99 y L-270/99, expedida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Castellón; interpuesto recurso ordinario es desestimado por Resolución de 18.04.2002.

TERCERO.- Todo el meollo de la cuestión a tratar se centra en una obra pública que se adjudica NECSO dentreo del Campus de la Universidad de Castellón , con la particularidad de que dentro de dicho CAMPUS se construyeron tres módulos denominados a) Departamental de Informática y Matemáticas b) De Tecnología y Ciencias Empresariales c) Talleres; la obras comienzan en 1997 y la empresa NECSO subcontrata una parte de las obras con TORREJON-70 Y LA Inspección al no cotizar dicha empresa por los trabajadores a la Seguridad Social en los meses Noviembre y Diciembre de 1997 y Enero Septiembre 1998 levanta las correspondientes Actas de Liquidación.

Las Actas de recepción de las obras son: a) Departamental de Informática y Matemáticas, 28.8.1998 b) De Tecnología y Ciencias Empresariales, 28.8.1998 c) Talleres, 31.7.1998, si bien la rescisión entre ambas empresas se produjo en Septiembre de 1998.

La base jurídica para la declaración de responsabilidad solidaria está en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, antes de la reforma del precepto por RDL 5/2001 , de 2 de Marzo, según el art. segundo de la Ley 12/2001, de 9 de Julio , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo, dicho precepto establecía:

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social , que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

En el mismo sentido el art. 10.3 del Real Decreto 1637/1995 , de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social y 22.6 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social.

CUARTO.- El primer motivo de impugnación es por vulneración del art. 61.1.e) de la Ley 30/1992 (modificada por Ley 4/1999) , de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciónes Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que establece:

"... Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados...".

Es doctrina reiterada por esta Sala que para poder decretar la nulidad de pleno Derecho por esta causa se exige resoluciones de plano sin ningún tipo de procedimiento, en nuestro caso, se ha seguido procedimiento con acta de liquidación, alegaciones, Resolución, recurso y resolución del recurso lo que sucede es que faltan al expediente Administrativo remitido por la Tesorería documentos que consideran esenciales y le causan indefensión; empero , este no es motivo de nulidad absoluta sino que cabe como ha ocurrido en el presente caso que los aporte la parte o se pida la completación del expediente conforme al art. 52 y ss de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

QUINTO.- Otra de las cuestiones alegadas por la parte demandante es la prescripción del Derecho a liquidar, que según el art. 42 se establece en un año.

La Sala no está de acuerdo con el criterio fijado por la parte demandante ni tampoco con el de la Administración, el plazo de un año fijado por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores es el plazo límite de la responsabilidad solidaria del empresario principal, la prescripción es la ordinaria del art. 45 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, que es de cinco años con las reglas previstas en el precepto. Con todo , admitiendo a los solos efectos dialécticos que la prescripción fuese de un año habría quedado interrumpida por la visita de la Inspección a la Empresa con Diligencia en el Libro de Visitas y posterior comparecencia de NECSO ante las oficinas de la Administración.

SEXTO.- Queda pues por dilucidar el significado y alcance del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de dos elementos fácticos fundamentales:

a) NECSO con carácter previo a subcontratar a T-70 no pide certificación negativa de los débitos de dicha empresa con la Seguridad Social, esta es la base de la declaración de responsabilidad solidaria que hace la Administración

b) Consta en el expediente Administrativo y aportados al proceso (omitidos en el expediente que remitió la Administración), Boletines Mensuales de Cotización a la Seguridad Social , modelos TC-1 y TC- 2, constando en los mismos el sello de la Oficina Recaudadora. Se han aportado tres certificados emitidos por la Administración de la Seguridad Social n° Uno de Albacete de fechas 5.5.1998, 20.10.1998 y 5.1.1999 en los que se certifica "..ha presentado los documentos de cotización y ha cotizado..." que cubren todo el período reclamado y que la Administración en el expediente administrativo y en el proceso dice que son falsos al no responder a la realidad.

El punto a) de los examinados, es decir, la interpretación del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores no se debe interpretar como lo hace la Administración, es decir , el mero hecho de solicitar y obtener certificación negativa de descubiertos con la Seguridad Social no cubre al empresario principal , como parece desprenderse de las resoluciones administrativas y contestación a la demanda, de todo el período a que hace referencia el art. 42.2, la pretensión del precepto va por otros derroteros en el sentido del expulsar del mundo laboral y empresarial a las empresas que no cumplan con sus obligaciones con los Trabajadores y con la Seguridad Social , expulsión que se produce haciendo comprobar a las personas que contratan con los mismos el cumplimiento de esas obligaciones y haciéndoles responder de las mismas; en este mismo sentido, se expresa el art. 20 f) del Real decreto Legislativo 2/2002, de 16 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciónes Públicas, impidiéndoles la contratación de obras públicas, o la normativa que suelo regular la actividad de fomento de la Administración que exige acreditar estar al corriente de las obligaciones Tributarias y de Seguridad Social. No puede interpretarse el art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido que el certificado exime de toda responsabilidad porque claramente se desprende que se puede y debe pedir para contratar con una empresa , por lo que las deudas serían las anteriores a la contratación, de seguir está interpretación le bastaría a una empresa contratista con pedir el certificado y desentenderse de las futuras obligaciones salariales y de Seguridad Social, con lo cual, quedaría exento de la responsabilidad a que hace referencia el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores cuyos descubiertos o débitos serían posteriores a la expedición de la certificación. La doctrina que se expone no es ninguna novedad y puede verse reflejada por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera-sección 4) de 28 de Octubre de 1996 cuando se afirma "... El T.S. estima el rec de apelación interpuesto por el abogado del estado , declarando conformes a Derecho las actas de liquidación giradas por falta de cotización al Régimen General de la S de la plantilla de la empresa subcontratista ya que es doctrina reiterada que la empresa contratista responde por las obligaciones contraídas por su subcontratista con la SS, durante la vigencia de la subcontrata. La virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o el transcurso del plazo de 30 días, se refiere a las responsabilidades por las cantidades adeudadas a la SS con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata....".

Con la interpretación que se hace del art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores resulta obvio que el empresario principal, vía art. 42.2 del Estatuto debe seguir controlando a la empresa contratista o subcontratista durante el período de vigencia del contrato, la forma de hacerlo es pedir mensualmente como lo hizo la empresa demandante los Boletines de Cotización sellados por la Entidad Colaboradora que según los arts. 27 y 28 Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, servirían de justificantes de pago. A todo ello se debe añadir los certificados emitidos por la Administración de la Seguridad Social n° 1 de Albacete que certifica que se presentó la documentación y que la empresa estaba al corriente, se dirá que no se corresponden con la realidad , que son falsos, lo que no se explica a la Sala porqué se emitieron, cómo se han depurado las responsabilidades, actuaciones llevadas a cabo etc, lo que no puede pedir la Administración es que la empresas hagan una labor policial, es decir, su misión es comprobar formalmente la documentación y verosimilitud de la misma , en modo alguno averiguar la razón por la cual se emite un certificado por la Administración que no corresponde en absoluto con la realidad. De todas formas, la Sala punteando los documentos observa que los certificados , en muchos casos, son de las cuentas a que hacen referencia los certificados ya que la Seguridad Social emite certificados con relación a una empresa y un número de cuenta, la empresa puede tener muchas cuentas y no estar al corriente en todas ellas, sólo hay un código de cuenta en los TC 1 que no se corresponde con los certificados n° 28109145101, pero se corresponden la n° 12102342416 con las certificaciones de 8.5.1998 y 20.10.1998 y el n° 03107500686 con el de 5.1.1999, en consecuencia, se estima el recurso que en definitiva responde a la doctrina del Tribunal Supremo (Sala Tercera- Sección Cuarta) de 6.3.2002 que en su fundamento de Derecho tercero, tras consideraciones similares a las que se acaban de hacer:

"... Es acertado por tanto el razonamiento de la Sentencia recurrida cuando estima el recurso Contencioso y anula la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central , dejando igualmente sin efecto los requerimientos de pago efectuados a la entidad actora, al otorgar valor exonerante de la responsabilidad solidaria invocada a la actuación de esta última. Considera esta Sala que "Construcciones H., SA." ha cumplido sustancialmente con la actividad que exige el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, sin que sea dable estimarle incurso en la responsabilidad que se le exige por el simple hecho de haber sustituido la exigencia de una certificación de la Tesorería de la Seguridad Social por la presentación de un justificante de pago que tiene valor legal liberatorio , según los artículos 25 y 62 del Reglamento de 1.986. Que con posterioridad al sellado de los boletines de cotización, y en virtud de las relaciones mercantiles existentes entre el Banco y el obligado al pago, el primero dejase de efectuar el ingreso que acreditaba con su sello, no autoriza a excogitar como responsable a quien ha cumplido con la debida diligencia sus obligaciones...".

Por todo lo expuesto , se estima el recurso y anulan las resoluciones recurridas.

SEPTIMO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso planteado por NECSO (ENTRECANALES CUBIERTAS MZOV SA.) contra resolución de 18.4.2000, dictada por el Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia (en funciones de Director Territorial de la Inspección) en el expediente n° C- 8/2000, dimanante de las actas de liquidación n° 269/1999 y 270/1999, practicadas por la Inpección Provincial de Trabajo y SS. de Castellón por importe de 186'529'26 Euros , como consecuencia de la declaración de solidaridad como empresa principal en relación con la empresa Torrejón 70. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso , estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil tres.