Sentencia Administrativo Nº 11504/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1524/2008 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 11504/2009

Apelación nº 1524/2.008

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Partes apelantes: Proc. D. Victorino Venturini Medina (de "Setex Aparki, S.A.")

Ldo. D. Mariano Benítez De Lugo (de D. Santos y D. Victor Manuel )

Partes apeladas: Letrado del Ayuntamiento de Madrid

Proc. D. Gabriel De Diego Quevedo (de "UTE Sufi, S.A. - Hixiene's S.L.")

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

_______________

SENTENCIA NÚM. 1504.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

En Madrid, a dos de Diciembre del año dos mil nueve.

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Visto los recursos de apelación núm. 1524/08 interpuestos por el Procurador D. Victoriano Venturini Medina en nombre y representación de "SETEX APARKI, S.A." y por el Letrado D. Mariano Benítez De Lugo representando a D. Santos y D. Victor Manuel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid de fecha 30 de Junio de 2.008 que declara la inadmisibilidad de los recursos contenciosos acumulados con el nº 40/06 sobre adjudicación de gestión de servicio público de estacionamiento; habiendo sido partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por su Letrado, y la "UTE SUFI, S.A. - HIXIENE?S, S.L." con el Procurador D. Gabriel De Diego Quevedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las referidas representaciones procesales de las partes impugnantes formularon recursos de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 .

SEGUNDO.- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 30 de Junio de 2.008 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Madrid que declara la inadmisibilidad por falta de legitimación activa de los siguientes recursos contenciosos así identificados:

- el interpuesto ante el Juzgado núm. 3, con registro nº 40/06 , por la mercantil "Setex Aparki, S.A." contra la resolución de 24.6.04 del Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid por la que, entre otras decisiones, se adjudican los Lotes 1 (Zona IV) y 3 (Zona VI) de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado en vías públicas de Madrid;

- y el interpuesto ante el Juzgado núm. 19 con registro nº 46/06, y acumulado al nº 40/06 del Juzgado núm. 3, por D . Santos y D. Victor Manuel , en su calidad de Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Madrid, contra la misma resolución municipal reseñada pero con relación solo a la adjudicación del Lote 3 (Zona VI).

El Juzgador de instancia, acogiendo las causas de inadmisibilidad formuladas por las partes codemandadas, rechaza la legitimación activa tanto de "Setex Aparki, S.A." como de D. Santos y D. Victor Manuel .

Con relación a la mercantil recurrente "Setex Aparki, S.A.", en la Sentencia apelada se razona que "Es de tener en cuenta que dicha empresa compareció en el procedimiento de adjudicación del contrato formando Unión Temporal de Empresas con otra, llamada Urbaser, S.A. Y sin embargo, la impugnación la efectúa solamente la primera, pero no la segunda. A tal efecto, el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, en Sentencia de 27 de Septiembre de 2006, rec. 5070/2002 (Pte. Espín Templado, Eduardo), resuelve plenamente la cuestión...", trascribiéndose a continuación parte del fundamento jurídico cuarto de tal Sentencia.

Respecto de la falta de legitimación de los actores D. Santos y D. Victor Manuel , Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Madrid, el Jugador de instancia trascribe el artículo 20 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa ("No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública: a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente") y el artículo 63 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de Abril de 1.985 ("1. Junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico:... b) Los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos"), y razona lo siguiente:

"... analizando el concreto recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Santos y D. Victor Manuel , Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Madrid, se observa que no se trata de un acto administrativo adoptado en Pleno o en otro órgano colegiado, sino una resolución tomada por un órgano unipersonal, como es el Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid, y por tanto, una decisión en la que no participaron, porque no era de su competencia, los Concejales recurrentes. Y ello responde a la lógica de la Ley, que pretende reducir las impugnaciones por los propios Concejales a aquéllas cuestiones en las que directamente participen, y no extenderlas a toda la vida municipal, pues la experiencia demuestra que lo que no se gana en las urnas se pretende ganar en los Tribunales, cuando la legitimación democrática no puede sustituirse por razonamientos jurídicos, salvo, como muy bien dice la Ley, se halle expresamente autorizado, y no es el caso...".

SEGUNDO.- Esta Sala no puede sino compartir la decisión del Juzgador de instancia declarando la inadmisión del recurso contencioso de "Setex Aparki, S.A." por su falta de legitimación activa, sobre la base de los criterios de la reseñada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre de 2.006 - que rompe con una precedente doctrina jurisprudencial en la materia- y cuyo fundamento jurídico cuarto ha de trascribirse íntegramente dado su perfecto encaje con el supuesto de los presentes autos, :

"CUARTO.- Sobre la legitimación de las entidades recurrentes.

La denegación de la legitimación para recurrir la adjudicación de una concesión a dos empresas que formaron parte de una agrupación de empresas más amplia y que accionan en solitario no es contraria ni a la regulación de la legitimación en la Ley de la Jurisdicción, ni a la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre la noción de interés legítimo, ni, en fin, al derecho de acceso a los recursos.

Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

Ciertamente se puede argumentar, como lo hacen las actoras, que la decisión favorable o desfavorable para la agrupación de empresas afecta a sus propios intereses individuales. Pero siendo ello cierto, no basta para otorgarles la correspondiente legitimación, puesto que tal interés económico y empresarial es meramente derivado del común de la agrupación de empresas, única que ha participado en el concurso y que resulta directamente afectada por la adjudicación.

Semejante supuesto no tiene relación alguna con otros en los que intervienen entidades con caracteres jurídicos diversos o en los que estarían en juego relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza. Así, nada tiene que ver el supuesto de autos con la obsoleta noción de legitimación corporativa, como aducen las actoras, puesto que aquí se trata de una libre opción de la empresas afectadas que han preferido constituir un consorcio de empresas en vez de concurrir de manera individual al concurso. También resulta claro que no puede equipararse el supuesto de la agrupación de empresas con colectivos indeterminados cuyos intereses difusos pueden ser postulados por cualquiera de los sujetos pertenecientes a tales colectivos: aquí no se trata de intereses difusos sino de un haz de derechos y obligaciones bien concretos, los derivados de la hipotética adjudicación o de la denegación, y que necesariamente afectan a la totalidad de empresas, ciertas y determinadas, que integran la agrupación de empresas. Finalmente y sin ánimo exhaustivo, tampoco puede compararse al supuesto de cotitularidad de bienes o derechos, por ejemplo en supuestos de reversión, respecto a los que esta Sala ha admitido el ejercicio del citado derecho por uno o varios de ellos en la medida en que "en realidad los condóminos son propietarios de toda la cosa común al mismo tiempo que de una parte abstracta de la misma y les corresponden todos los derechos de la propiedad, con la amplitud que abarca el concepto jurídico de dominio (...)" (entre otras, Sentencia de 31 de enero de 1997 -Apelación 13.632/1991 ).

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.

En este sentido el paralelismo de la acción procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legitimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución.

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 ) "no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual" (Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2005, en el asunto C-129/04 EDJ 2005/127240 , entre "E.T., S.A.", "Société W., S.A." y Office communautaire et regional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM))".

TERCERO.- Procede en cambio revocar la inadmisión del recurso contencioso interpuesto por los Concejales D. Santos y D. Victor Manuel , según criterios jurisprudenciales ya aplicados por esta misma Sección en Sentencia de Apelación de 16 de Mayo de 2.007 :

"La cuestión planteada estriba en determinar si un Concejal, que no es miembro de la Junta de Gobierno Municipal, y por tanto, no tiene posibilidad de votar en contra de los acuerdos que se tomen en dicha Junta, esta legitimado para impugnar dichos acuerdos en vía contenciosa Administrativa.

Frente al principio general sobre la falta de legitimación de los miembros de los órganos colegiados de una Administración Pública para interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de dicha Administración, salvo que una Ley lo autorice expresamente (artículo 20.a de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1.985, de 2 de Abril, de Bases del Régimen Local establece la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales que hubieran votado en contra de los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico.

Si bien es cierto, tal y como sostiene el Ayuntamiento demandado, que la interpretación que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha hecho del artículo 63.1.b) de la LBRL ha sido unánime en el sentido de considerar que solo los miembros que forman parte de un órgano colegiado del Ayuntamiento y que votan en contra del acuerdo adoptado están legitimados para impugnar tal acuerdo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, afirmando que dicha norma no afecta a los concejales que no forman parte del órgano en concreto los cuales podrían impugnarlo atendiendo a las reglas generales de legitimación, no obstante, no pueden ignorarse las recientes Sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas (173/2.004 de 18 de Octubre, y 108/2.006, de 3 de Abril ) que sientan una doctrina general sobre el alcance de la legitimación de los miembros de las Corporaciones Locales para impugnar los acuerdos de sus órganos, que excede de lo expuesto, reconociendo la legitimación de los Concejales, aunque no pertenezcan a los órganos municipales que adopten el acuerdo, por su mera condición de miembro del Ayuntamiento interesado en el correcto funcionamiento de la Corporación Municipal, en virtud del mandato representativo que ostenta, con la sola excepción de que formando parte del órgano colegiado en cuestión, no vote en contra de la adopción del acuerdo de que se trate, y en dicho sentido se ha pronunciado ya esta Sección en la Sentencia de 1 de Diciembre de 2.006 resolviendo una cuestión idéntica a la planteada, acogiendo, por tanto, la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional".

Es de advertir además que por los apelantes D. Santos y D. Victor Manuel se ha aportado, por su supuesta incidencia con el objeto del presente recurso, Sentencia de 30 de Abril de 2.009 de la Sección Segunda de esta misma Sala que desestima la apelación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 23 de Septiembre de 2.008 del Juzgado de lo Contencioso nº 26 de Madrid que estimando el recurso de D. Santos y D. Victor Manuel , anula el Decreto de 16.2.06 del Concejal de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda la ampliación de los límites del Servicio de Estacionamiento Regulado a las zonas y casco históricos conforme al plano general y relación de calles en el listado que se publica. Pues bien, en ninguna de tales Sentencias, del Juzgado y de la Sala, se ha cuestionado la legitimación activa de los recurrentes, por lo que razones de coherencia y seguridad jurídicas determinan la declaración de la misma con relación al caso a que remite el presente enjuiciamiento.

CUARTO.- Revocada así la inadmisión del recurso contencioso interpuesto por los Concejales D. Santos y D. Victor Manuel , debe entrar a resolverse sobre el fondo del asunto planteado según ordena el artículo 85.10 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa .

Pues bien, en tal recurso contencioso se impugnan los Decretos de 26.12.05 y 18.1.06 del Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid en la parte que adjudican a la "U.T.E. Sufi, S.A. - Hixiene's S.L." el Lote 3 (Zona VI) del concurso convocado para la contratación del servicio de gestión y control del estacionamiento regulado en vías públicas de Madrid (y no resolución de 24.6.04 que se refiere en la Sentencia apelada).

Los motivos de impugnación se centran en las siguientes cuestiones: 1) injustificación de la aplicación del procedimiento de urgencia para la tramitación de la licitación; 2) falta de la aprobación de proyecto técnico de realización de obras (colocación de parquímetros y señalización) con carácter previo a la licitación; 3) ausencia de objetividad y proporcionalidad de los criterios valorativos para la adjudicación del concurso; 4) falta de rigor técnico y arbitrariedad de la valoración de las ofertas presentadas, así como en las puntuaciones finales determinantes de la adjudicación; 5) concurrencia de desviación de poder e infracción de los principios básicos que rigen la contratación administrativa, sobre la base tanto de supuestas relaciones personales entre el Concejal competente y el Administrador de la entidad adjudicataria, y como de la falta de correspondencia entre la participación de "Hixiene's S.L." en la "UTE Sufi, S.A. - Hixiene's S.L." U.T.E. y la aportación profesional, técnica o financiera de esa empresa a la U.T.E.; 6) nulidad del procedimiento de licitación porque el concurso convocado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid para la gestión del servicio público del estacionamiento regulado en determinadas vías de Madrid por el sistema de concesión vulnera lo dispuesto en el art. 22.2.f) de la Ley de Bases de Régimen Local , que atribuye al Pleno la competencia para determinar u aprobar las formas de gestión de los servicios; 7) incompetencia orgánica del Concejal de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid para dictar el posterior Decreto de 16.2.06 por el que se ampliaron las zonas de estacionamiento regulado, para dar cobertura formal al objeto del concurso, de lo que deriva la nulidad de todo lo actuado en el mismo.

QUINTO.- El recurso contencioso que nos ocupa debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen.

Como punto de partida conviene reseñar la doctrina jurisprudencial sobre la materia de que se trata, de la que es fiel exponente la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.006 dictada en recurso de casación 410/04.

Según la misma, es tajante el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ) al establecer la necesidad de que los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso fijen los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, los cuales se indicarán por orden decreciente de importancia y por la ponderación que les atribuya. Tal exigencia obstaculiza la discrecionalidad administrativa en la adjudicación del concurso por cuanto la Administración para resolverlo ha de sujetarse a la baremación previamente determinada. Su discrecionalidad solo juega con anterioridad a la adjudicación al decidir con libertad de criterio cuáles son los criterios objetivos más significativos respetando, eso sí, las reglas esenciales que impregnan nuestra actual normativa sobre contratación administrativa a partir de la transposición de las múltiples Directivas sobre la materia: publicidad, libre concurrencia y transparencia administrativa.

Por su parte el art. 89 de la LCAP declara que el concurso se adjudicará tras motivar, en todo caso, con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego. Constituye pues, la motivación, conforme al art. 54.2 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) un elemento esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por la mesa de contratación para, en su caso, impugnar la adjudicación. En tal sentido resulta claro el contenido del art. 94 de LCAP que obliga no sólo a comunicar a los demás participantes en la licitación la adjudicación del contrato sino, incluso, a notificar, previa petición de los interesados, los motivos del rechazo de su proposición y las características de las proposiciones del adjudicatario determinantes de la adjudicación a su favor. Motivación de la decisión que habrá de ser razonada y fundada con arreglo a los criterios del pliego.

Finalmente, el art. 75.3 de LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir que no puede separarse la Administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 (recurso de casación 7645/00 ), con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 (recurso de casación 8816/99 ) tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Lo acabado de exponer evidencia que si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso (SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).

Como se dijo en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ), con cita de otra anterior de 4 de Noviembre de 1.997, "puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir el contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar, adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentado que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

Significa, pues, que aceptadas las bases de la convocatoria solo podemos entrar a examinar si la adjudicación del concurso ha respetado o no los pliegos de condiciones. Como se afirmaba en la STS de 28 de Junio de 2.004 (recurso de casación 7106/00 ) "la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resulta a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando incluso, en su día a la adjudicación".

En la misma línea, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Julio de 2.004 que la doctrina reiterada de este Tribunal admite la posibilidad de una cierta discrecionalidad por parte de la Administración, en la fase de valoración de las distintas proposiciones, precisamente en atención a la finalidad pública que cumplen este tipo de convenios, pero sostiene con igual vigor la necesidad de acomodarse a los criterios objetivos de valoración indicados en el Pliego de Condiciones o Prescripciones Técnicas, como normas concretas a las que ha de acomodar la resolución del concurso, y también la exigencia de utilización de criterios adecuados en la valoración o puntuación a otorgar a los distintos participantes. Las SsTS de 25 de Enero y 30 de Junio de 2.000 y 24 de Junio de 2.004 discurren sobre el alcance de la discrecionalidad de la Administración en cuanto a los criterios a seguir sobre la valoración de propuestas u ofertas concurrentes en caso de adjudicación de contratos por el sistema de concurso, negando rotundamente que cuando la selección haya de hacerse con arreglo al concepto jurídico indeterminado de "proposición más ventajosa" puede separarse la Administración de los criterios objetivos básicos especificados en los pliegos de cláusulas de todo orden por los que haya de regirse la apreciación de esa mayor ventaja.

Finalmente, se afirma en la STS de 22 de Marzo de 2.005 que la doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que la existencia de la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración en los procedimientos de concurrencia competitiva no supone desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, ni del principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho (art. 103.2 ), ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican (art. 106.1 ), y si bien reconoce cierta limitación de los Tribunales de Justicia en el control de esa actividad administrativa, señala que si el órgano judicial diera por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible de la misma que impone el art. 24.1 , vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 219/2.004 de 29 de Noviembre ).

SEXTO.- Con relación al caso a que remite el presente enjuiciamiento, se denuncian por los recurrentes D. Santos y D. Victor Manuel , en su calidad de Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de Madrid, supuestas irregularidades y vulneraciones respecto de la convocatoria del concurso para la contratación del servicio de gestión y control del estacionamiento regulado en vías públicas de Madrid, del que el Lote 3 (Zona VI) se adjudica a la "U.T.E. Sufi, S.A. - Hixiene' s S.L." por los Decretos impugnados de 26.12.05 y 18.1.06 del Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid. Tales denuncias remiten sustancialmente a la falta de justificación de la urgencia en la tramitación del procedimiento de contratación, a la ausencia de previo proyecto técnico de las obras a realizar, a la falta de objetividad y proporcionalidad de los criterios valorativos para la adjudicación, y a incompetencias orgánicas para acordar la forma de gestión del servicio público y para determinación de zonas de estacionamiento regulado.

Pues bien, de conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos en el fundamento jurídico anterior, tales supuestas cuestiones debieron haberse planteado en su momento recurriendo, primero en vía administrativa y luego en sede jurisdiccional, las correspondientes actuaciones preparatorias precedentes a la adjudicación del contrato, de manera que cualquier pretensión de anulación de todo el proceso contractual por causas anteriores a la propia resolución de adjudicación deviene hoy claramente extemporánea al referirse a actos administrativos ya consentidos y firmes por no haberse recurrido en tiempo y forma.

Resulta así que el actual enjuiciamiento ha de versar exclusivamente sobre la adjudicación del contrato a que remiten las originales resoluciones administrativas impugnadas mediante el recurso contencioso que nos ocupa, esto es, los Decretos de 26.12.05 y 18.1.06 del Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid en la parte que adjudican a la "U.T.E. Sufi, S.A. - Hixiene's S.L." el Lote 3 (Zona VI) del concurso convocado para la contratación del servicio de gestión y control del estacionamiento regulado en vías públicas de Madrid. Por esta razón, han de quedar fuera asimismo del ámbito del presente conocimiento jurisdiccional de un lado las invocadas supuestas relaciones personales entre el Concejal competente y el Administrador de la entidad adjudicataria, al no acreditarse nada objetivamente sobre su efectiva incidencia en la resolución del concurso, y de otro lado las consideraciones acerca de la entidad participativa de la mercantil "Hixiene's S.L." en la U.T.E. adjudicataria, que supone una cuestión totalmente ajena al objeto del debate litigioso que nos debe ocupar.

SÉPTIMO.- Centrado así el presente enjuiciamiento en la adjudicación del contrato de autos, ha de reseñarse la doctrina jurisprudencial sobre el alcance que ha de darse a la llamada "discrecionalidad técnica" de los órganos calificadores de concursos y los supuestos en que debe ser admitido el control jurisdiccional respecto de esas clases de decisiones, siendo exponentes las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de Noviembre de 2.000 y 27 de Julio de 2.002 , cuyos criterios pueden resumirse en los siguientes principios: a) la regla general es respetar el cometido de valoración que, en virtud de esa discrecionalidad técnica que es inherente a ellos, corresponde a los órganos calificadores de concursos; b) la revisión jurisdiccional de tal valoración sólo es procedente en supuestos excepcionales, como son los de dolo, coacción o infracción, y ésta última bien sea de las normas reglamentarias que regulan la actuación de tales órganos calificadores, bien de las bases de la convocatoria; c) debe asimismo diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y sus aledaños, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad de los mismos, lo cual viene a traducirse en la afirmación de que la no ratificación de la propuesta de provisión será también procedente cuando resulte manifiesta la arbitrariedad y, por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de mérito y capacidad; y d) un indicio de la posible existencia de arbitrariedad lo constituirá el dato de que, junto a la carencia de cualquier referente objetivo de la valoración que haya sido efectuada de los méritos, concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficiente equilibrada del órgano de calificación.

Como recuerda la STS de 24 de Enero de 2.006 , con cita de otras anteriores como las de 25 de Julio de 1.989, 1 de Junio de 1.999 y 7 de Octubre de 1.999, la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello como afirma la STS de 24 de Junio de 2.004 tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos.

Pues bien, por los hoy recurrentes se alega que en la valoración de las ofertas presentadas el informe técnico sobre la propuesta de adjudicación del contrato (emitido el 1.12.05 por el Departamento de Estacionamiento Regulado en las Vías Públicas de Madrid) carece de rigor y es arbitrario, manifestándose en la demanda, "a modo de ejemplo", discrepancias y disconformidades con relación a determinadas apreciaciones y valoraciones contenidas en el informe técnico emitido. Sin embargo, no se atisba razón válida alguna para otorgar prevalencia a los criterios particulares e interesados de la parte recurrente sobre los manifestados en aquel informe, dotados de una suficiente especialización y objetividad, y del que derivaba una cierta vinculación para la Mesa de Contratación a la hora de proponer a la empresa adjudicataria del concurso. Por lo demás, del análisis del repetido informe técnico no se desprenden errores o desviaciones, en las valoraciones y puntuaciones aplicadas de los baremos establecidos en el concurso, de tal entidad que desnaturalicen la operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa cuestionada y obliguen a su corrección o sustitución por el órgano jurisdiccional, pues una cosa es que los resultados del informe sean manifiestamente erróneos o irregulares, que no es el caso, y otra que tengan que coincidir con los intereses de una de las participantes en el concurso, sin olvidar que la presente impugnación de la adjudicación se formula por dos concejales del Ayuntamiento adjudicatario, que pretenden así ejercitar un control aparentemente desinteresado en defensa de intereses públicos supuestamente vulnerados.

En definitiva, esta Sala comparte las alegaciones que en defensa del informe técnico valorativo se han formulado procesalmente tanto por el Ayuntamiento como por la entidad adjudicataria en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, sin necesidad ahora de su reiteración o reproducción, lo que de ningún modo enerva la motivación de la presente Sentencia, pues, "tal y como afirma la doctrina constitucional, tratándose, no de las pretensiones, sino de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentarlas, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" (Sentencia de 18 de Julio de 2.006 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en rec. 2611/04 ), y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/2.007 de 7 de Mayo (rec. 5703/04 ), con remisión a la STC 314/2.005 de 12 de Diciembre , declara que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (SsTC 14/1.991, 175/1.992, 105/1.997, 224/1.997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (STC 165/1.999 ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SsTC 147/1.999 y 173/2.003)".

Finalmente, con relación a la aportada Sentencia de 30 de Abril de 2.009 de la Sección Segunda de esta misma Sala , desestimatoria del recurso de apelación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 23 de Septiembre de 2.008 del Juzgado de lo Contencioso nº 26 de Madrid , no se aprecia su invocada incidencia con el objeto del presente recurso contencioso, por cuanto que tal pronunciamiento confirma la estimación de la demanda interpuesta por D. Santos y D. Victor Manuel y la anulación del Decreto de 16.2.06 del Concejal de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid por el que se acuerda la ampliación de los límites del servicio de estacionamiento regulado a las zonas y casco históricos conforme al plano general y relación de calles en el listado que se publica, lo cual no afecta sustancialmente a los Decretos hoy impugnados que adjudican el servicio de gestión y control de determinada zona de estacionamiento regulado, que obviamente no podía incluir unos límites posteriormente ampliados por el ulterior Decreto anulado.

OCTAVO.- No se aprecia mala fe o temeridad en ninguna de las partes procesales a efectos de una expresa imposición de las costas causadas (artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998 ).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓN DE D. Santos y D. Victor Manuel , revocamos la inadmisión declarada por la Sentencia de 30 de Junio de 2.008 del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Madrid , y DESESTIMAMOS SU RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, confirmando los impugnados Decretos de 26.12.05 y 18.1.06 del Concejal Delegado de Seguridad y Servicios a la Comunidad del Ayuntamiento de Madrid en la parte que adjudican a la "U.T.E. Sufi, S.A. - Hixiene's S.L." el Lote 3 (Zona VI) del concurso convocado para la contratación del servicio de gestión y control del estacionamiento regulado en vías públicas de Madrid.

Y que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN DE "SETEX APARKI, S.A.", confirmando la inadmisión de su recurso contencioso por la Sentencia de 30 de Junio de 2.008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid ; y todo ello sin imposición de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.