Sentencia Administrativo Nº 1152/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 200/2005 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01152/2009

RECURSO N_ 200/2.005

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA N_

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D_a. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid a veintidós de Mayo del a_o dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso administrativo número 200/2.005 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procurador de los Tribunales D_. Bego_a del Arco Herrero, en nombre y representación de D_. Olga , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 13 de Diciembre de 2.004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por la hoy actora, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.004 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararla no apta para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 9 de Mayo de 2.003 (Boletín Oficial del Estado n_ 122, de 22 de Mayo), al no superar la cuarta prueba de las previstas, (reconocimiento médico), al no reunir el requisito especificado en el apartado 1 del Anexo III de las Bases de la Convocatoria, consistente en tener una estatura mínima de 1,65 metros. Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO: El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas.

TERCERO: Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 20 de Mayo del a_o en curso, en que han tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Santiago de Andrés Fuentes, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por la representación procesal de D_. Olga , se dirige contra la Resolución de la Dirección General de la Policía, fechada el 13 de Diciembre de 2.004, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto, por la hoy actora, contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía de 15 de Julio de 2.004 por el que, y entre otros pronunciamientos, se acuerda declararla no apta para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, convocatoria de 9 de Mayo de 2.003 (Boletín Oficial del Estado n_ 122, de 22 de Mayo), al no superar la cuarta prueba de las previstas, (reconocimiento médico), al no reunir el requisito especificado en el apartado 1 del Anexo III de las Bases de la Convocatoria, consistente en tener una estatura mínima de 1,65 metros. Pretende la recurrente la anulación de las Resoluciones referenciadas, y en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, toda vez que, afirma, las mismas son contrarias a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición; que en la cuarta de la pruebas prevista, esto es la de reconocimiento médico, resultó excluida, por el Tribunal Médico actuante, al considerarse que tenía una estatura de 1,63 metros, motivo por el cual se le declaró "no apta" para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incursa en la causa de exclusión contemplada en el punto 1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988; que su exclusión del proceso selectivo de que se viene haciendo mención carece de razón alguna pues, y frente a lo manifestado por el Tribunal Médico actuante, mide 1,65 metros, y al ser ésta la única causa de exclusión advertida, resulta que no se encuentra afectada por ninguna de las aludidas en la Orden antes citada y, por ello precisamente, debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha declaración. La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de la Policía se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión de la recurrente fue debida a estar incursa en la causa contemplada en el punto 1 de la Orden de 11 de Enero de 1.988 a la que se refiere las Bases de la Convocatoria de 9 de Mayo de 2.003, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

SEGUNDO: Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve los hechos acreditados, tal y como se deducen de la documentación obrante en el Expediente Administrativo y de las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así: 1_.- La hoy actora participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos y psicotécnica), la segunda (aptitud física) y la tercera (entrevista personal) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico; 2_.- En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico, la recurrente resultó excluida del proceso selectivo al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, una estatura de 1,63 metros, motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarada en consecuencia, la Sra. Olga , "no apta"; 3_.- La hoy actora, y en vía administrativa, aportó al Expediente que se une a las actuaciones distintos Informes Médicos del siguiente tenor: a) Informe suscrito por el médico D. Primitivo el 10 de Mayo de 2.004, (obra copia del mismo al folio 8 del Expediente Administrativo), en el que se afirma que, tras comprobarlo con el tallímetro de la consulta, la hoy actora tiene una estatura de ciento sesentaicinco centímetros y cinco milímetros; b) Informe suscrito por la fisioterapeuta D_. Carlota el 10 de Mayo de 2.004, (folio 9 del Expediente Administrativo), en el que se afirma, tras efectuar la correspondiente medición, que la hoy recurrente tiene una altura de un metro sesentaicinco centímetros y 1 milímetro; c) Informe suscrito por facultativos de la Clínica de fisioterapia y rehabilitación Arán, (folio 10 del Expediente Administrativo) en el que se indica que la Sra. Olga tiene una estatura base de 1,65 metros; d) Informe suscrito nuevamente por el médico D. Primitivo , esta vez con fecha 22 de Julio de 2.004, en el que se afirma que D_. Olga tiene una estatura de ciento sesentaicinco centímetros, (folio 31 del Expediente Administrativo); en fin, d) Informe suscrito por el Farmacéutico D. Juan Luis en el que, tras efectuarse la medición correspondiente, se sostiene que la hoy actora tiene una estatura de 1,65 metros, (folio 32 del Expediente Administrativo); 4_.- Acompa_ando al escrito de demanda la representación de D_. Olga adjuntó Informe Médico-Pericial, suscrito con fecha 24 de Octubre de 2.005 por el médico D. Aurelio , en el que se afirma que la Sra. Olga tiene una talla exacta de 165 centímetros; 5_.- La hoy actora participó en el proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado en el a_o 2.002, siendo así que fue declarada apta en la comprobación del requisito de talla efectuado el 12 de Diciembre de dicho a_o; 6_.- La hoy actora participó en el proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado en el a_o 2.005, siendo así que fue declarada apta en la comprobación del requisito de talla efectuado el 22 de Noviembre de dicho a_o.

TERCERO: La Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de Enero de 1.988". Dicha Orden establece, en su apartado 1, que constituye causa de exclusión, entre otras, no alcanzar la estatura mínima de 1,65 metros para el caso de mujeres y 1,70 metros para los hombres. En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo que nos ocupa, y en reunión celebrada el 15 de Julio de 2.004, apreció que la hoy recurrente medía 1,63 metros, lo que determinó su exclusión del proceso selectivo. El concreto objeto del presente proceso consiste, y como ya avanzamos, en determinar si la exclusión de la opositora hoy recurrente fue ajustada a derecho, y a la vista de las concretas pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que,- dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen de dicho Tribunal, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas -, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente al Tribunal que haya de juzgar las pruebas selectivas. Así las cosas no podemos dejar de se_alar, con la parte recurrente, que si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional. En este sentido es claramente ilustrativa la Sentencia de la Sala 3_, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, n_ de Rep. Ar. 4.874/1.991, en la que el Alto Tribunal resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de nuestra Carta Magna, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son: 1_.- El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad; 2_.- La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos; y, en fin, 3_.- El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de nuestra Norma Fundamental, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución). Dicho de otro modo, como se_ala el propio Alto Tribunal en su Sentencia de 22 de Diciembre de 1.988 , "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria." En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en la hoya actora la causa de exclusión contemplada en el apartado 1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de Enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma. Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de la prueba practicada en Autos, a instancias de la actora, y con todas las garantías exigibles, y en la que hasta cinco especialistas emitieron diversos Informes, ya rese_ados en el Fundamento de Derecho precedente, en todos y cada uno de los cuales se afirma que la hoy actora mide 165 centímetros. El resultado de esta concreta prueba, llevada a cabo en algunos casos inmediatamente después de efectuarse el tallaje en el curso del proceso selectivo que nos ocupa, nos pone de relieve que el control de los hechos determinantes de la exclusión de la actora del proceso selectivo de que se viene haciendo mención, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales como sabemos, arroja una saldo nítidamente favorable a entender que en el supuesto sometido a nuestra consideración lo procedente era la no exclusión, en definitiva la declaración de apta, de la Sra. Olga , y ello porque la Administración actuante consideró que se incumplía un requisito cuando en realidad no era así. Es cierto que esta conclusión la obtuvo la Administración actuante después de efectuar a la hoy actora las pruebas pertinentes, pero estas pruebas no debieron efectuarse correctamente pues no parece muy posible que en un plazo de días, habida cuenta de la edad de la recurrente, se puedan crecer dos centímetros como deberíamos concluir si tenemos por correcta la medición efectuada en el curso del proceso selectivo que nos ocupa, que fue de 163 centímetros, cuando se ha acreditado con los correspondientes Informes Médicos que escasos días después la Sra. Olga medía 165 centímetros. Obsérvese también que, como hemos puesto de manifiesto con anterioridad, la hoy actora participó en los procesos selectivos para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocados en los a_os 2.002 y 2.005, siendo así que fue declarada apta en la comprobación del requisito de talla efectuado en ambos procesos, en los que también se exigía una estatura mínima, para el caso de las mujeres, de 1,65 metros. En definitiva, de lo expuesto no podemos sino concluir lo contrario a derecho de las resoluciones objeto de recurso pues, en efecto, el concreto actuar administrativo cuestionado vulneró lo establecido en el apartado 1 de la tantas veces citada Orden de 11 de Enero de 1.988, a la cual se remite la Base 7_ de la Convocatoria (auténtica Ley del proceso selectivo por lo demás), por lo que será lo procedente declarar no conforme a derecho la exclusión cuestionada ya que, frente a lo afirmado por la Administración actuante, la hoy actora cumplía con el requisito mínimo de estatura exigido en el proceso selectivo que nos ocupa.

CUARTO: La estimación anunciada del presente recurso justifica nos detengamos, siquiera sea brevemente, en considerar los concretos efectos que la misma debe producir, siendo el primero de ellos, tal y como se suplica en el escrito de demanda, el que se declare el derecho de la hoy actora a que se disponga que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía), y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en la Base 9 de la propia Resolución antedicha, debe ser convocada la misma para incorporarse al Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, a fin de llevar a cabo el período práctico de formación de carácter selectivo previsto en la Convocatoria de que venimos haciendo mención, comprensivo del correspondiente Curso de Formación y del Módulo de Formación Práctica. Caso de superar este período, la hoy recurrente deberá ser nombrada Policía del Cuerpo Nacional de Policía escalafonándosele en el puesto que le hubiera correspondido en la promoción saliente de la convocatoria en la que participó, esto es la de 9 de Mayo de 2.003, con la misma antigüedad y resto de efectos administrativos que los obtenidos por quienes superaron esta convocatoria. En consecuencia se deberá practicar, en su momento, la oportuna liquidación de haberes a fin de abonar a la hoy actora las diferencias que pudieran existir entre las retribuciones que la misma perciba en la fase de formación a la que debe ser llamada y las que deberían habérsele abonado de haber sido designada Policía en el mismo momento en el que fueron nombrados como tales los compa_eros de la promoción en la que concurrió D_. Olga .

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Espa_ola

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales D_. Bego_a del Arco Herrero, en nombre y representación de D_. Olga , contra las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, las cuales, por ser contrarias a derecho, anulamos; al propio tiempo debemos declarar y declaramos:

1_.- Que la hoy recurrente no se encuentra afectada por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2_.- Que debe reconocérsele su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 9 de Mayo de 2.003 de la Dirección General de la Policía), con las consecuencias jurídicas especificadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86, apartados 1 y 2, y 89 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.