Sentencia Administrativo Nº 1153/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3099/2006 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 3099/2006

Derechos Fundamentales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A Nº1153/2007

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Luis Manglano Sada

Magistrados

D. Rafael Pérez Nieto

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia, a dos de julio de dos mil siete.

Visto el recurso interpuesto por la mercantil ALCAÑIZ VILLARREAL CASTELLÓN, S.L., representada por Dª. Constanza Aliño Díaz Terán y asistido por el letrado D. Juan Martín Queralt, contra escrito de 19 de octubre de 2006, suscrito por el Inspector Regional adjunto de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación Especial Valencia de la Agencia Tributaria comunicando a la actora la remisión al Ministerio Fiscal de expediente sobre hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la Hacienda Pública, concepto Impuesto de Sociedades periodo impositivo 2001 y 2002, con expresa indicación de interrupción de los plazos de prescripción del derecho de la Administración para practicar liquidación que determine la deuda tributaria, para sancionar en su caso, así como para la interrupción justificada del cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Tratándose de proceso especial para derechos fundamentales, ha intervenido -en la posición procesal que le es propia- el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó Sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.a) y c) de la Ley Jurisdiccional, o en su defecto, se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal ha formulado alegaciones terminando por interesar la declaración de inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, quedando los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19 de junio de 2007 , teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso indica como acto recurrido , cuya copia acompañó, el suscrito por el Inspector Regional adjunto el 19 de octubre de 2006, recibido un día después por representante de la mercantil destinataria y con el contenido recogido en el encabezamiento de esta sentencia; en suma mediante el escrito en cuestión por la inspección de tributos se puso en conocimiento de la actora la existencia de indicios de comisión de delito contra la Hacienda Pública - concepto impuesto de sociedades, ejercicios 2001 y 2002 - y, en consecuencia, la remisión del expediente al Ministerio Fiscal, indicando al propio tiempo, que tal actuación de la Administración suponía: a) la interrupción justificada del cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras (art. 150.4 de la L.G.T. ); b) la interrupción de los plazos de prescripción del Derecho a liquidar (art. 68.1.b ) LGT) y en su caso, para imponer sanciones (art. 189.3 .b) de la misma LGT).

Dicha comunicación u acto se adopta -hecho incontrovertido- sin que con anterioridad se hubiese abierto el trámite de Audiencia a la mercantil interesada , como a la sazón exigía la norma , artículo 180.1 de la LGT-2003 (hasta su modificación producida por el artículo 5º de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal).

Pretende la representación de la actora se declare contrario a derecho y anule el escrito de 19 de octubre de 2006, relativo a los conceptos y periodos impositivos indicados (Impuesto de sociedades, periodos impositivos 2001 y 2002), "teniéndolos por no realizados e inexistentes y todos los anteriores y posteriores que de él traigan causa o sean consecuencia directa , y, tratándose de una vía de hecho administrativa -sin respaldo legal alguno- ordene el cese de dicha tramitación, acordándose la condena en costas a la Administración demandada".

Fundamenta la representación del actor tales pedimentos mediante extenso escrito de demanda , en el que se alega que el proceder de la Administración sujeto a enjuiciamiento por la Sala es manifiestamente contrario a Derecho y concretamente:

-Ha vulnerado varios Derechos fundamentales recogidos en la Constitución -artículos 24.2 y 25 - al haberse sumido a la parte en la más absoluta indefensión a raíz del incumplimiento Administrativo de paralizar la tramitación del expediente Administrativo, al haberse interpuesto ante el órgano autor del acto, para su remisión al T.E.A.R. de Valencia, una reclamación administrativa por nulidad de pleno Derecho formulando alegaciones con solicitud de suspensión; se ha lesionado la tutela judicial efectiva sin indefensión, porque el procedimiento inspector realizado del que trae causa el acto recurrido ha sido tramitado por subinspector carente de competencia material , siendo arbitraria e incurriendo en desviación de poder merecedora de sanción de nulidad de pleno Derecho ex art. 2,7b) LGT .

- Se ha lesionado el Derecho a la presunción de inocencia y a no declarar contra sí mismo, protegido en el art. 24.2 C.E . al haberse utilizado improcedentemente las afirmaciones del Administrador, desconocidos para la parte que puedan remitirse al Ministerio Fiscal.

El abogado del Estado, en su contestación a la demanda -también muy extensa- niega vulneración alguna de la legalidad achacable a la Administración por la conducta frente a la que se dirige el recurso especial, si bien con carácter previo y principal opone causas de inadmisibilidad, a saber: a) falta de jurisdicción ex art. 69.a) de la LJCA, por competencia de la jurisdicción penal; b) subsidiariamente, inadmisibilidad porque la "decisión" impugnada es un acto de trámite como resulta del art. 77.6 LGT y , por consiguiente incardinable en el apartado c) del artículo 69 de la misma ley rituaria; c) inadmisibilidad por inadecuación del procedimiento al tratarse de cuestión de legalidad ordinaria al amparo del art. 53.2 de la Constitución y siguientes de la L.J.C.A..

El Ministerio Fiscal se ha manifestado en el proceso postulando la inadmisibilidad del recurso "según lo dispuesto en el art. 69.1 de la Ley 24/1998, de 13 de julio ", apoyándose en que la cuestión litigiosa ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala, concretamente en Sentencias nºs 3586, de 10 de mayo y nº 872/06, de diez de noviembre, de la sección primera; se remite a los fundamentos jurídicos 2º a 5º de la primera de esas Sentencias y 3º a 5º de la segunda.

SEGUNDO.- Alegadas varias causas de inadmisibilidad -la primera de ellas en sentido coincidente por la demandada y por el Ministerio Fiscal- es obligado procesalmente analizar si puede alcanzar éxito esa pretensión , lo que llevaría consigo, en caso de así entenderlo, obviar la mayor parte de las argumentaciones recogidas en los escritos de demanda y contestación.

Efectivamente, como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, la Sala ha salido al paso de la problemática jurídica que nos ocupa conociendo de recursos relativos a presupuestos fácticos esencialmente coincidentes con los de autos. Sentencias fallando con la declaración de inadmisibilidad del recurso por concurrir falta de jurisdicción. Así, en los fundamentos jurídicos tercero a quinto de la Sentencia de 29 de junio de 2001 (ponente el presidente de la Sala, Ilmo. Sr. E. Narbón Laínez ) , se lee lo siguiente:

"TERCERO.- Aduce el demandante la vulneración del art. 24 de la Cosntitución en dos vertientes:

1.- Derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

2.- Derecho a la presunción de inocencia y a no confesarse culpable ni autoincriminarse.

Nuestro sistema procesal penal se basa en la acción pública de los ciudadanos (salvo los delitos de injurías, calumnias etc) que ejercitan bien por denuncia art. 259 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la querella arts. 270 y ss de la misma Ley , de tal forma , que basta una noticia criminis para obligar al Juez de Instrucción a proceder de oficio y practicar diligencias.

Los delitos contra la Hacienda Pública tienen en este sentido un tratamiento especial, el legislador quiere evitar procesos penales innecesarios en esta materia y lo hace imponiendo una "condición de perseguibilidad" mediante la "denuncia que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal" y va pasando por sucesivos filtros procedimimentales. La línea establecida por el legislador se debe a varias circunstancias, una, complejidad del delito contra la Hacienda Pública, dos, no toda defraudación a la Hacienda Pública es constitutiva de delito sino que debe sobrepasar determinadas cuantías y exigencias que establecen las disposiciones tributarias e incluso cometido fraude fiscal permite excusas absolutorias mediente la regularización conforme al art. 305 del Código Penal plenamente aceptadas por el Tribunal Supremo Sala Segunda, sirva de ejemplo la Sentencia de 29.09.2000 cuando afirma:

"..la Administración tributaria no parece que iniciase, como era obligado, actuación ninguna de comprobación tendentes a la determinación de las deudas objeto de regularización , limitándose a denunciar el descubierto ante los Tribunales , y de otra, aunque el plazo para que pueda apreciarse esta excusa absolutoria puede empezar a contarse desde la notificación de una querella o denuncia formulada por el Fiscal o el Abogado del Estado en averiguación de la existencia de un posible fraude fiscal , en el caso que nos ocupa, al haberse producido la regularización el mismo día de tal notificación, no puede negarse al presunto reo el beneficio absolutorio que se establece en los indicados preceptos, ya que difícil es determinar, aunque fuera por horas , que la autoliquidación o regulación no fuera anterior a la tan repetida notificación iniciadora de las diligencias penales...".

En este contexto se inserta el actual art. 180.1 de la Ley General Tributaria, el art. 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de Septiembre , art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real Decreto 2631/1985, de 18 de diciembre, sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

CUARTO.-La anterior reflexión la hace la Sala para poner de relieve que la "..denuncia.." que hace la Administración Tributaria al Ministerio Fiscal en modo alguno está conectada con el art. 24 y el Derecho a la tutela judicial efectiva; con Audiencia previa a la remisión o sin Audiencia, ésta queda cumplida sobradamente en el proceso penal por un sistema que podemos denominar de filtros sucesivos antes de llegar al juicio oral:

a) Una vez se remite la denuncia al Ministerio Fiscal debe pasar el primer filtro , el Ministerio Fiscal no sólo es un mero receptor de denuncias que remite al juzgado (Art. 259 y ss de la LECri .) sino que puede pedir como investigación complementaria datos a la Administración Tributaria o persona "denunciada". En uno u otro caso, el Ministerio Fiscal puede entender que los hechos no son contitutivos de delito y acordar el archivo comunicándolo a la Administración Tributaria (Art. 5 Del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, modificado por Ley 14/2003 ).

b) Presentada denuncia o querella por parte del Ministerio Fiscal, pasa al Juzgado de Instrucción donde el denunciado o querellado puede personarse y pedir todo tipo de diligencias y pruebas exculpatorias.

c) Por último, caso de inicarse juicio oral el procesado o inculpado mantiene todos los instrumentos de defensa y petición de pruebas exculpatorias.

En definitiva, se podrá afirmar o discutir si el hecho de no dar Audiencia por parte de la Administración Tributaria a una persona sometida a expediente antes de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal las invalida de forma total o parcial con los correspondientes efectos según el pronunciamiento, si es o no subsanable etc pero en modo alguno se puede afirmar que por esa omisión y tras una fase de instrucción penal donde se han podido presentar todo tipo de pruebas y alegaciones se haya vulnerado a esa persona el "Derecho a la tutela judicial efectiva tal y como la concibe el art. 24 de la Constitución" sería tanto como afirmar que nuestro proceso penal no cumple con las garantías mínimas establecidas en la Constitución.

Fijémonos en la perspectiva jurídica de la parte demandante que subyace en el fundamento de Derecho tercero de la demanda "...La propia Administración Tributaria ha considerado, en varias ocasiones, que el acuerdo de remisión de actuaciones al Fiscal tiene la consideración de denuncia , imponer la misma de plano, sin conceder siquiera el trámite de alegaciones , aboca a la indefensión más absoluta..", la respuesta de la Sala no puede ser otra que en el 99 % de los delitos establecidos en el Código Penal, las denuncias, bien las presente el particular bien el Ministerio Fiscal, el Juez Instrutor las admite o las rechaza pero no da Audiencia a la persona denunciada , una vez admitida, efectivamente practica las diligencias que estima oportunas pero para la admisión no oye al sujeto denunciado, es la dinámica diaria de los Juzgados de Instrucción que reciben miles de denuncias.

De todas formas, las actuaciones de la Administración Tributaria no se hicieron a espaldas de la sociedad demandante, prueba de ello es el motivo segundo del recurso "..Derecho a no declarar con uno mismo, y a no autoincriminarse , al provocar la declaración del Administrador de la Sociedad, reflejándolo en una diligencia y en el informe enviado al Ministerio Fiscal y servirse de tales declaraciones para imputar un delito.." , con independencia del análisis y trascendencia que le demos a este hecho se demuestra que el demandante tuvo conocimiento y participó en las actuaciones de la Administración Tributaria, no pudiendo en este proceso determinar el contenido y alcance al no tenerlas a la vista.

QUINTO.-Analizada la naturaleza jurídica de la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal procede analizar si se trata de una actuación revisable o no ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la podemos enfocar desde diferentes prismas:

1.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa con carácter previo a la remisión.

En este caso, nos encontraríamos ante la prejudicialidad administrativa previa a la penal , este sistema esta vedado por el art. 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuando establece:

"...La competencia del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo , salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales...".

El precepto es lógico y enlaza con nuestra tradición histórica , de admitir este sistema, tendríamos como inconveniente que no se podría iniciar la vía penal hasta que terminase la vía Contencioso-administrativa que por motivo de las cuantías y tratarse de normas estatales en la mayoría de los casos podría tardar años y todo para decidir "si en un determinado asunto existen indicios de un presunto delito fiscal".

2.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin perjuicio de la remisión y la posible iniciación del proceso penal.

El sistema está vedado por el art. 4 de la L.J.C.A . antes citado, ademas, podría darse el caso de terminar el proceso penal y dictarse luego Resolución administrativa en el sentido de no proceder la remisión.

3.- La decisión de la Administración de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal no sea revisable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sino sólo por la Jurisdicción Penal.

Este es el sistema que recoge el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sigue el criterio tradicional del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

"...No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda , salvo las excepciones que la ley establezca..".

En este contexto se debe interpretar el art. 180.1 de la Ley General Tributaria, el art. 5 del Real Decreto 1930/1998 , de 11 de Septiembre, art. 32 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario, o los preceptos que estos sustituyeron, art. 10 del Real decreto 2631/1985 , de 18 de diciembre, sobre Procedimientos para Sancionar las Infracciones Tributarias o 77.6 de la derogada Ley General Tributaria.

Este sistema en materia tributaria no es diferente al resto del Derecho Administrativo Sancionador como lo acredita el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, y que ha pasado a las diferentes leyes autonómicas, citemos a título de ejemplo: el art. 245.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana :

"...Cuando con ocasión de la tramitación de los expedientes Administrativos que se instruyan por infracción urbanística se desprendan indicios del carácter de ilícito penal del hecho, el órgano instructor del expediente lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de la exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, suspendiendo la tramitación del expediente Administrativo entre tanto no recaiga Resolución del Ministerio Fiscal o resolución judicial firme. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa , pero no la adopción de las medidas de restauración de la legalidad y de la realidad física alterada..".

En la misma línea el art. 52.1 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat Valenciana, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos.

"...Cuando se aprecien indicios de que determinados hechos puedan ser constitutivos de delito o falta, con ocasión de la incoación del procedimiento sancionador, el órgano Administrativo competente lo pondrá en conocimiento de la jurisdicción penal o del Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo mientras la autoridad judicial no se hubiera pronunciado...".

A resaltar , que ni en el Reglamento estatal ni en las leyes autonómicas exige el requisito de la audiencia previa al interesado, la calificación de la actuación de la administración pasa al Ministerio Fiscal y Jurisdicción Penal.

La Sala concluye que carece de jurisdicción para el enjuiciamiento de la decisión de la Administración Tributaria de remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal cuando entienda que pudieran haber indicios delictivos siendo competente la Jurisdicción Penal".

Lo que es más importante, esta posición ha venido a ser también la del Tribunal supremo , cuya reciente Sentencia de 2 de marzo de 2007 , recaída en el Rº C. 791/2005, de la Sección 7ª (Ponente Exmo Sr, D. José Díaz Delgado) expresa en su fundamento jurídico segundo:

"Segundo.- La Sentencia parte de una premisa y es que lo que se esta discutiendo es un acto que no tiene naturaleza sancionadora, o no se ha dictado en el seno de un procedimiento sancionador. Desde luego se comparte el criterio de que el procedimiento de comprobación o de inspección, no es sancionador.

Sin embargo, prescindiendo de si en el presente caso, la naturaleza del acto por que se decide la deducción de un testimonio al Ministerio Fiscal por supuesto delito fiscal, tiene o no naturaleza sancionadora, entendemos que el recurso ha de desestimarse por el denominado efecto útil de la casación (recogido entre otras Sentencias en las de 23 de noviembre de 1999 o 3 de febrero de 2006 ). En efecto , con la deducción de testimonio al Ministerio Fiscal , e iniciadas las actuaciones penales, la jurisdicción competente para conocer, desde el punto de vista penal de las irregularidades posibles que puedan afectar al proceso son los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal (artículo 9.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial), siendo incompatible el conocimiento del mismo hecho por dos jurisdicciones distintas, y desde luego, la tramitación del procedimiento Administrativo , una vez iniciado el penal.

Por otra parte, desde el punto de vista Administrativo, esto es , desde el procedimiento, de comprobación o sancionador, los efectos de esa falta de Audiencia sólo producirán indefensión al interesado, en el caso de que los órganos jurisdiccionales del orden penal decidan su absolución, en cuyo caso se reanudarían dichos procedimientos , lo que no implica que al final se dictara una Resolución que pudiera afectar negativamente al interesado. Solo en este caso, el acto sería recurrible, aun cuando entonces la parte pudiera alegar las irregularidades que denuncia. En consecuencia, desde el punto de vista del procedimiento Administrativo, el acto de deducir testimonio al Ministerio Fiscal es un acto de trámite, y el recurso debería haberse declarado inadmisible por esta causa.

En consecuencia, y sin necesidad de pronunciarse sobre si estamos o no ante un acto de naturaleza sancionadora, procede no dar lugar al presente recurso Contencioso-Administrativo (...)".

Así pues, con independencia de que la comunicación de 19 de octubre de 2006 , objeto de este procedimiento Contencioso especial puede considerarse un acto de trámite desde el punto de vista Administrativo no susceptible de recurso, el criterio del Tribunal Supremo viene a confirmar el de esta Sala conociendo de recursos similares al de autos; esto es, la concurrencia de falta de jurisdicción, el primero de los motivos recogidos por el artículo 69 de la LJCA que llevan por fuerza a la declaración de inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil ALCAÑIZ VILLARREAL CASTELLÓN, S.L., contra escrito de 19 de octubre de 2006 , suscrito por el Inspector Regional adjunto de la Dependencia Regional de la Inspección de la Delegación Especial Valencia de la Agencia Tributaria, comunicando a la actora la remisión al Ministerio Fiscal de expediente sobre hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la Hacienda Pública, concepto impuesto de Sociedades periodo impositivo 2001 y 2002, con expresa indicación de interrupción de los plazos de prescripción del derecho de la administración para practicar liquidación que determine la deuda tributaria, para sancionar en su caso, así como para la interrupción justificada del cómputo del plazo de duración de las actuaciones inspectoras.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.