Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1155/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 986/2020 de 07 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACION Nº 986/2020

SENTENCIA 1155/21

Iltmos. Sres. Magistrados

Don. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don. Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 7 de julio de 2021.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 986/2020, interpuesto por el CENTRO SALESIANO CONCERTADO 'SAN JUAN BOSCO' de Morón de la Frontera (Sevilla) o CONGREGACIÓN SALESIANA O SALESIANOS DE DON BOSCO, seguido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla, en el procedimiento número 353/2018; habiendo deducido escrito de impugnación la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Ha sido ponente la Iltma. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia referida en el encabezamiento, se interpuso el presente recurso de apelación, en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen, a las que se ha opuesto la parte contraria.

SEGUNDO.- Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, acordándose su remisión a esta Sala.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 353/2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Sevilla, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por el CENTRO SALESIANO CONCERTADO 'SAN JUAN BOSCO' de Morón de la Frontera (Sevilla) o CONGREGACIÓN SALESIANA O SALESIANOS DE DON BOSCO, fente a la Resolución de fecha 4 de octubre de 2018, por la que se resuelve desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por mi representada frente a la resolución de 2 de agosto de 2016, dictada por la Delegación Territorial de Educación de Sevilla, por la que se resuelve no autorizar, para el curso escolar 2016/2017, la percepción de cuotas a la prestación de los servicios complementarios de 'comunicación telemática Qualitas Escuelas-Familia' y 'Seguro Escolar'.

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto respecto a la percepción de cuotas para la prestación de los servicios complementarios consistentes 'Comunicación telemática Qualitas Escuelas-Familia' y 'Seguro de accidente alumnos'.

La sentencia apelada se remite a las consideraciones contenidas en la sentencia de la Sala de Granada a propósito de la 'innecesariedad' del trámite de vista o audiencia en el dictado de la resolución impugnada, según la cual: en el procedimiento administrativo diseñado por la normativa autonómica no es preceptivo trámite de audiencia previo a la denegación de la autorización. No nos encontramos ante un procedimiento sancionador o de gravamen, sino dirigido a controlar la concurrencia de los requisitos legales para obtener la autorización. Por lo demás, resulta evidente que no se ha causado indefensión, pues la recurrente ha podido participar en el expediente y realizar alegaciones, así como conocer los motivos de la denegación sustentados en el informe del inspector educativo, que goza de una presunción de veracidad 'iuris tantum' no desvirtuada de contrario.

En cuanto a la falta de motivación, expone que si se analiza la resolución originaria y el contenido de los informes de la Inspección Educativa se advertirá que la motivación existe, en cuanto que se razona que el servicio telemático no se encuentra descrito en el artículo cuatro del Real Decreto 1694/1995 y que 'tampoco tiene naturaleza análoga puesto que la prestación del servicio de comedor, el transporte o el aula matinal en el gabinete psicopedagógico, tienen en común en atender una necesidad que complementa el servicio educativo que no están directamente relacionados con el desarrollo del currículo o con el propio funcionamiento del centro,... Además existen alternativas (el sistema de gestión Séneca y Pasen) que se prestan de forma gratuita por la propia administración educativa...' Y en cuanto al servicio de Seguro Escolar se hacen unas observaciones referidas al seguro escolar obligatorio y a la consideración de que su suscripción podría dar lugar a una discriminación o desigualdad entre el alumnado del centro, de modo que, aunque la parte recurrente pueda discrepar legítimamente de estos asertos, ha conocido las razones, por otra parte ampliadas en la resolución al recurso de alzada, que ha llevado a dictar la resolución impugnada lo que obliga a descartar el déficit de motivación invocado.

Por lo que respecta a la alegada falta de competencia de la Delegación Provincial de Educación para la denegación impugnada para la autorización de dichos servicios, sostiene la sentencia que cabe declarar, en primer término, que la resolución impugnada obedece a una solicitud de la propia parte recurrente de fecha 30 de junio de 2017, con lo cual, aunque sea ad cautelam como la propia parte recurrente indica, viene a reconocer la pertinencia de la solicitud. En segundo término el artículo 51 de la Ley 8/1985, reguladora del Derecho a la Educación, en la redacción operada por Ley orgánica 9/1995 pasó a tener la siguiente redacción:

'2.- En los centros concertados, las actividades escolares complementarias y las extraescolares y los servicios escolares no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades escolares complementarias deberá ser autorizado por la administración educativa correspondiente.

3.- En los centros concertados, las actividades extraescolares, así como los correspondientes cuotas que deban aportar los usuarios, deberán ser aprobadas por el Consejo escolar del centro y comunicadas a la Administración educativa correspondiente. Estas actividades no podrán formar parte del horario escolar del centro. Las Administraciones educativas establecerán el procedimiento de aprobación de los servicios escolares que preste los centros sus correspondientes cuotas. El cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones.'

De acuerdo con esta redacción ha de distinguirse, de una parte, las actividades escolares complementarias, en las que el cobro de cualquier cantidad a los alumnos debe ser autorizado por la Administración educativa correspondiente y, de otro lado las actividades extraescolares que deberán ser aprobadas por el Consejo escolar del centro y comunicadas a la administración. Finalmente los servicios complementarios, es la Administración educativa a la que establecen el procedimiento de aprobación y su correspondientes cuotas.

En Andalucía el procedimiento para el establecimiento de servicios complementarios y la percepción de cuotas está regulado en la Orden de 25 de julio de 1996 sobre cuya ilegalidad no consta acreditado procesamiento judicial alguno.

En cuanto a los servicios reclamados, la sentencia apelada atiende a que no existe analogía con otros como el comedor, el transporte escolar, el gabinete médico o psicopedagógico, pues debe declararse que esta analogía a la que se refiere la norma alude a los servicios que tienen en común el hecho de atender una necesidad, que complementa el servicio educativo, aunque no esté directamente relacionados con el desarrollo del currículum o con el propio funcionamiento del centro, lo que no es el caso del Seguro escolar, que la parte recurrente quiere asimilar al gabinete médico, porque ya existe un seguro obligatorio y, además de establecerse otro seguro, aunque sea voluntario, que ofrezca por así decirlo mejores coberturas, daría lugar a una desigualdad entre el alumnado del centro que pudiera por razones económicas acogerse a esa modalidad de seguro voluntario, de aquellos otros que no pudieran o no estimaren conveniente hacerlo. Y tampoco se advierte la analogía con el servicio pretendido de comunicación telemática porque dicho servicio no sustituye a la comunicación directa que ha de existir y existe, como se reconoce en el escrito de recurso entre el alumnado, los progenitores y el centro, y, además, ya existe, con carácter público y gratuito, una plataforma que presta un servicio similar, aunque su uso no sea obligatorio para los centros públicos ni concertados,por lo que no se advierte que sea pertinente acudir a otras que conlleven, en definitiva, una contraprestación económica al alumnado, aunque sea voluntaria; tampoco se acredita que la plataforma pretendida tenga una mejor prestación o funcionalidad de la ofrecida por el sistema público, de modo que se produciría, de acogerse la pretensión, una duplicidad respecto de la plataforma virtual ya existente, sostenida con fondos públicos, si se usura por el centro, y una desigualdad entre los padres que se acogiesen voluntariamente al sistema alternativo de comunicación telemática, de aquellos que no hicieran uso de dicho servicio por la razones que fueran, además de una disfunción porque podrían llegar a funcionar dos plataformas similares al mismo tiempo, lo que tampoco parece operativo. La parte recurrente no aclara que ocurriría con los padres que decidiesen no hacer uso de la plataforma pretendida, si el centro tampoco usara la plataforma pública y gratuita (Séneca o Pasen), a lo que no está obligado, pudiendo darse el caso de que unos alumnos y progenitores tuvieran relación directa con el centro a través de la plataforma y otros tuvieran que hacerlo a través del sistema tradicional de trato personal.

Contra dicha sentencia se alza la recurrente alegando, en primer lugar, que con la redacción dada al art. 51 de la Ley 8/1985 (LODE) por la Ley 9/1995, de 20 de noviembre, la autorización de la Administración se contrae ya sólo al cobro de cuotas por actividades escolares complementarias; en segundo lugar que, además, resultaba la innecesariedad de solicitar nueva autorización de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.3 del R.D. 1694/1995, pues ya se encontraban autorizados en anteriores anualidades; en tercer lugar, alega sobre la utilización obligatoria de la plataforma PASEN O SÉNECA que la Administración pública pone a disposición, así como sobre el carácter gratuito o carácter no lucrativo de los servicios complementarios y la posible discriminación que habrían de soportar las familias; en cuarto lugar, alega vulneración del principio de confianza legítima y del principio de seguridad jurídica.

SEGUNDO.-Pues bien, se ha de acoger la tesis de la recurrente según la cual con la reforma del artículo 51 de la Ley 8/1985 (LODE) por la Ley Orgánica 9/1995, ya únicamente el cobro de cuotas por actividades escolares complementarias requiere autorización administrativa.

Como hemos recogido en la reciente sentencia dictada en el recurso de apelación 1011/2020, de fecha 23 de abril de 2012:

La redacción originaria del precepto era del siguiente tenor:

'1. El régimen de conciertos que se establece en el presente Título implica, por parte de los titulares de los centros, la obligación de impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos.

2. En los centros concertados, las actividades escolares, tanto docentes como complementarias o extraescolares y de servicios, no podrán tener carácter lucrativo.

3. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades complementarias y de servicios, tales como comedor, transporte escolar, gabinetes médicos o psicopedagógicos o cualquiera otra de naturaleza análoga, deberá ser autorizada por la Administración educativa correspondiente.

4. Reglamentariamente se regularán las actividades y servicios complementarios de los centros concertados, que en todo caso tendrán carácter voluntario y no podrán formar parte del horario lectivo'.

La nueva redacción del precepto quedó así:

'1. El régimen de conciertos que se establece en el presente Título implica, por parte de los titulares de los centros, la obligación de impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos.

2. En los centros concertados, las actividades escolares complementarias y las extraescolares y los servicios escolares no podrán tener carácter lucrativo. El cobro de cualquier cantidad a los alumnos en concepto de actividades escolares complementarias deberá ser autorizado por la Administración educativa correspondiente.

3. En los centros concertados, las actividades extraescolares, así como las correspondientes cuotas que deban aportar los usuarios, deberán ser aprobadas por el Consejo Escolar del centro y comunicadas a la Administración educativa correspondiente. Estas actividades no podrán formar parte del horario escolar del centro. Las Administraciones educativas establecerán el procedimiento de aprobación de los servicios escolares que presten los centros y de sus correspondientes cuotas. El cobro de ambos tipos de actividades podrá contribuir al mantenimiento y mejora de las instalaciones.

4. Las Administraciones educativas regularán las actividades escolares complementarias extraescolares y los servicios escolares de los centros concertados, que en todo caso tendrán carácter voluntario'.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo (Sección Cuarta, recurso 2229/2002) de 23 de enero de 2007 afirma que 'la interpretación de esta nueva redacción es también inequívoca. A partir de la entrada en vigor de esta reforma (...), la autorización de la Administración se contrae tan sólo al cobro de cuotas por actividades escolares complementarias. El cobro por actividad extraescolar y por el uso de servicios escolares lo autoriza el Consejo Escolar y lo comunica a la Administración.

Esta hermenéutica se corrobora con la nueva redacción que dicha LO 9/1995 da también a los arts. 57 y 62 de LO 8/1985, relativos a las funciones del Consejo Escolar y a las causas de incumplimiento del concierto educativo, respectivamente. Según el primero, es atribución del Consejo 'proponer, en su caso, a la Administración la autorización para establecer percepciones a los padres de los alumnos por la realización de actividades escolares complementarias'. Según el segundo, es causa de incumplimiento 'percibir cantidades por actividades escolares complementarias o extraescolares o por servicios escolares que no hayan sido autorizadas por la Administración educativa o por el Consejo Escolar del centro, de acuerdo con lo que haya sido establecido en cada caso''.

Entiende la Administración apelada que, con respecto a los servicios complementarios, el artículo 51 establece que la percepción de sus cuotas está sujeta a un procedimiento, el cual corresponde aprobarlo a las Administraciones educativas, que, en el caso de Andalucía, se encuentra recogido en la Orden de 25 de julio de 1996, y que esta Orden, por remisión al R.D. 1694/1996 , sujeta el establecimiento de percepciones por la prestación de estos servicios a autorización del titular de la Delegación Territorial de Educación.

El Real Decreto 1694/1995, de 20 de octubre, por el que se regulan las actividades escolares complementarias, las actividades extraescolares y los servicios complementarios de los centros concertados, establece en su artículo 4 lo siguiente:

'1. Son servicios complementarios de los centros el comedor, el transporte escolar, el gabinete médico o psicopedagógico o cualquier otro de naturaleza análoga.

El establecimiento de percepciones por la prestación de estos servicios requerirá la autorización de su importe por la Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia a propuesta del titular del centro.

2. La autorización a que se refiere el apartado anterior se entenderá concedida una vez transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se hubiera producido resolución expresa.

3. La autorización de precios se entenderá referida a un curso escolar. No obstante, los servicios complementarios que se reiteren en cursos posteriores no requerirán de nueva autorización de precios si los mismos se incrementan, como máximo, en el porcentaje que fije el Ministerio de Educación y Ciencia, oídos los sectores afectados, teniendo en cuenta los incrementos en los costes de prestación de los servicios'.

Por su parte, el artículo 2 de la Orden de 25 de julio de 1996 de la Consejería de Educación, por la que se establece el procedimiento para la solicitud de percepciones por servicios complementarios en Centros Privados Concertados, dispone que:

'La solicitud de autorizació'n de percepciones econó'micas como contraprestació'n de los servicios complementarios a que se refiere el art?ículo 4 del citado Real Decreto 1694/1995, de 20 de octubre, debe? formularla el titular del Centro a la correspondiente Delegació'n Provincial de la Consejerí?a de Educaci'ón y Ciencia durante el mes de junio anterior al comienzo del curso para el que se solicita la autorizació'n'.

Sin embargo, como recoge la sentencia del T.S.J. de Castilla y León (Sección Primera, recurso 74/2016) de 2 de junio de 2016: ' ... evidentemente la Sala no puede considerar que el Tribunal Supremo haya obviado u olvidado que el régimen para actividades extraescolares y servicios escolares complementarios sea diferente, a la vista de la claridad de las conclusiones de la sentencia, ni podemos considerar que la precisión sobre la interpretación de dicho precepto realizada por el Tribunal Supremo no fuera acertada, sino que precisamente la ambigüedad que muchas veces acompaña a la regulación sobre esta materia, es lo que ha conducido al Tribunal Supremo a una interpretación que esta Sala se encuentra obligada a respetar y aplicar y que conduce en el presente caso a desestimar el recurso de apelación, dado que además no se comparte la premisa de la que se parte por la apelante de que estamos ante un triple sistema de autorizaciones, dado que el número 3 se refiere al procedimiento de aprobación que se establezca, no determinando el sometimiento a autorización alguno, en estos casos y sin que sea por otro lado necesario que el Juzgador de Instancia, ni la Sala realicen ningún tipo de declaración sobre la existencia de derogación tácita del artículo 4 del RD 1694/1995 , ya que por razones de evidente jerarquía normativa, resulta suficiente la aplicación de la normativa de rango superior, que en este caso es la LO 9/1995 en su artículo 51 , tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo y de conformidad con lo que establece el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

La sentencia del mismo T.S.J. de Castilla y León (Sección Tercera, recurso 116/2016) de 18 de julio de 2016 insiste en que 'una cosa es la competencia de la Administración educativa para establecer el 'procedimiento de aprobación' de los servicios escolares que presten los centros y de sus correspondientes cuotas, y otra que tales servicios escolares deban ser autorizados por aquélla, ya que, según lo expuesto, la autorización para el cobro por el uso de los servicios escolares corresponde al Consejo Escolar del centro y no a la Administración, cuya competencia de autorización se limita - 'tan sólo'- al cobro de cuotas por actividades escolares complementarias'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del T.S.J. de Madrid (Sección Novena, recurso 717/2009 ) y, más recientemente, la del T.S.J. de Aragón (Sección Primera, recurso 154/2019) de 13 de julio de 2020 , la cual concluye que el Real Decreto 1694/1995, de 20 de octubre, 'quedó tácitamente derogado al mes de su promulgación, en los aspectos en que contradecía la LO 9/2015'.

En relación a que el artículo 4.1 del R.D. 1694/1995, de 20 de octubre, no recoge expresamente como servicio complementario los servicios de 'comunicación telemática familia-escuela', y que tampoco puede ser calificado como un servicio de 'naturaleza análoga' a los descritos en el caso que nos ocupa el motivo para retirar la autorización fue lo dispuesto en el art. 16 del Decreto 285/2010, de 11 de mayo, por el que se regula el Sistema de Información SÉNECA y se establece su utilización para la gestión del sistema educativo andaluz, relativo a la 'tutoría electrónica', según el cual:

1. La Administración educativa facilitará la relación y el intercambio de información entre los centros docentes sostenidos con fondos públicos y las familias mediante la utilización del sistema de información SÉNECA, para apoyar el proceso de enseñanza y aprendizaje del alumnado.

2. Se favorecerá de manera particular la tutoría electrónica, mediante la cual los padres y madres o, en su caso, los representantes legales del alumnado menor de edad y el tutor o tutora de su hijo o hija podrán intercambiar información relativa a su evolución escolar a través del sistema de información SÉNECA'.

Ahora bien, en sentencias de esta misma Sección de 27 de mayo de 2020 (apelación 516/2017) y 25 de noviembre de 2020 (apelación 249/2018), dictadas en asuntos similares, se recogen las siguientes consideraciones:

'Pues bien, de la documental aportada por la entidad recurrente, hoy apelada, se acredita, a la vista de las numerosas resoluciones dictadas por la Administración, en el sentido de venir la Administración autorizando idéntico servicio al solicitado, denominado, según los casos, como 'plataforma de comunicación con los padres', 'plataforma digital', 'comunicación telemática familia', 'plataforma de comunicación telemática Qualitas Escuela-familia', 'comunicación telemática Familia-Escuela', se está reconociendo la naturaleza análoga de dicha prestación como servicio complementario (...) Se alega por la Administración apelante que las resoluciones no pueden servir de comparación, por cuanto existe un hito que marca la diferencia entre el año 2012 y anteriores y el año 2013 y posteriores, hito que viene conformado por la consolidación de la plataforma de comunicación PASEN que se integra en el SÉNECA, a las que hace referencia ambas resoluciones impugnadas. Que la solicitud de la recurrente, apelada, se realiza en el año 2015, cuando PASEN se encuentra plenamente operativo.

No es admisible dicha argumentación, pues lo cierto es que se aportan resoluciones dictadas, y si bien algunas durante el año 2011, también lo son en los años 2014, 2015 y 2016, en las que, en todas ellas, se autoriza dicho servicio. Consta a favor del Centro Salesiano Concertado Ntra Sra. del Carmen (Alz-1305-12) de fecha 9/6/2014 respecto a 'comunicación telemática Qualitas Escuela-Familia'; a favor del Centro Salesiano San Pedro (Alz-3838/13) de fecha 13/9/2014 en cuanto a 'plataforma comunicación telemática Familia-Escuela'; a favor del Centro Salesiano Concertado Oratorio P. Torres Silva (Alz-1432-14)de fecha 12/6/2015 en relación a 'comunicación integral Familia-Escuela'.

Por último, frente a la consideración en la sentencia de que el uso de una plataforma de comunicación propia puede ser discriminatorio ya que la Administración tiene un sistema informático gratuito. Aduce la recurrente que se opuso por la Administración como causa de la denegación de la autorización lo dispuesto en el artículo 16, apartados 1 y 2, del Decreto 285/2010, de 11 de mayo, por el que se regula el Sistema de Información Séneca, omitiendo expresamente el acto recurrido lo que se dispone en el apartado 3, según el cual: 'La realización de las actuaciones a que se refieren los apartados anteriores en los centros concertados estará condicionada a que así se acuerde por la entidad titular del mismo', que habla bien a las claras de ese ámbito autónomo de decisión con el que cuentan tales centros. Y añade que si bien el Decreto 285/2010 de 11 de marzo por el que se regula el Sistema de Información Séneca y Pasen y su aplicación en los centros privados concertados, establece que la Consejería pone a disposición la posibilidad de utilizarlo, no existe obligación para ello. Además, el artículo 33.1 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, señala que 'la Administración educativa facilitará que los centros docentes desarrollen nuevos canales de comunicación electrónica con las familias, favoreciendo la realización de consultas y el intercambio de información a través de Internet y otros medios análogos'. Ciertamente, si se han de facilitar que los propios centros 'desarrollen nuevos canales de comunicación electrónica con las familias', necesariamente han de ser atendidas las razones ofrecidas por la recurrente defendiendo su ámbito de decisión conforme al fin deseado por la ley.

El recurso, pues, se ha de estimar.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/98, no procede pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el CENTRO SALESIANO CONCERTADO 'SAN JUAN BOSCO' de Morón de la Frontera (Sevilla) o CONGREGACIÓN SALESIANA O SALESIANOS DE DON BOSCO, seguido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Sevilla, en el procedimiento número 353/2018 , con revocación de la misma, debemos estimar y estimamos el recurso deducido contra la Resolución de fecha 4 de octubre de 2018, por la que se resuelve desestimar el Recurso de Alzada interpuesto por mi representada frente a la resolución de 2 de agosto de 2016, dictada por la Delegación Territorial de Educación de Sevilla,las cuales anulamos por considerarlas disconformes con el ordenamiento jurídico. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.