Sentencia Administrativo Nº 1156/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 22 de Julio de 2003

Encabezamiento

Rº núm.: 1129/2001

PLAN DE REFUERZO

SENTENCIA N° 1156/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. MARIANO AYUSO RUIZ TOLEDO

Magistrados

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Dª MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO

En Valencia, a 22 de julio de 2003

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo n° 1129 de 2001 promovido por D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª Paula María Ramón Pratdesabe y asistido por el Letrado D. Ricardo Ramón Poveda contra el Decreto n° 817 de 2 de mayo de 2001 de la Alcaldía de Quart de Poblet por el que se deniega la licencia para la construcción de un edificio con 50 viviendas y locales comerciales en c/ DIRECCION000 y c/ DIRECCION001 , habiendo sido parte en autos como administración demandada el Ayuntamiento de Quart de Poblet representado por la Procuradora Dª Mª Paz Aparisi Muñoz y asistido por el Letrado D. Luis Larrea Marcos.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia por la que se anule el acuerdo recurrido, con reconocimiento de sus pretensiones.

SEGUNDO: La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO: Habiéndose recibido el proceso a prueba , y solicitada la práctica de conclusiones, se confirió plazo para su evacuación , tras lo que quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: Se señaló la votación para el día dieciseis de julio del corriente año, teniendo así lugar.

QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Iltma Sra. Dª. MARIA DESAMPARADOS CARLES VENTO..

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se ha promovido por D. Luis Enrique contra el Decreto n° 817 de 2 de mayo de 2001 de la Alcaldía de Quart de Poblet por el que se deniega la licencia para la construcción de un edificio con 50 viviendas y locales comerciales en c/ DIRECCION000 y c/ DIRECCION001 .

El recurrente alega que el P.G,O.U. de Quart de Poblet aprobado el 27 de julio de 1992, fue anulado por distintas Sentencias de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana de 3 , 24 y 28 de junio de 1995, siendo recurridas en casación ante el Tribunal Supremo que inadmitió dichos recursos por Sentencias de 18 de diciembre de 2000 lo que hizo recobrar su vigencia al anterior planeamiento aprobado en 1969 que no quedó derogado en virtud de lo previsto en la ley de la Generalidad Valenciana 5/1986, y al que venía sujeta y se ajusta la licencia solicitada, a lo que añade que el Ayuntamiento estando en vigor el Decreto n° 171/1990 del Consell de la GV. otorgó licencias con arreglo al P.Parcial de 1969. Finalmente sostiene que la licencia solicitada se ha obtenido por silencio positivo y que el acto impugnado supone su revisión sin acudir al procedimiento previsto , invocando las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso- Administrativo (sección 1ª) números 211 de 2 de febrero de 2001 y 666 de 14 de mayo de 2001.

El Ayuntamiento mantiene al denegar la licencia solicitada que entra en contradicción con lo dispuesto en el art. 3 de la LRAU, al no respetar el n° máximo de plantas y que los terrenos no tienen la condición de solar, excediéndose la altura de la edificación del máximo autorizado respecto de la servidumbre aeronáutica.

El letrado de la Corporación mantiene la no aplicabilidad del PP. de 1969 en virtud de lo dispuesto en el Decreto 17171990 del Consell, que no cabe alegar la igualdad en la ilegalidad, y sobre el silencio positivo la doctrina del T.S. en Sentencias de 7-4-2000 y 15-12-200 entre otras , y lo previsto en la Disposición Adicional 4ª de la LRAU que impide en este caso que opere el silencio positivo.

SEGUNDO: Del expediente Administrativo remitido por el Ayuntamiento se constata lo siguiente:

-El 19 de enero de 2001 D. Luis Enrique solicitó al Ayuntamiento de Quart de Poblet licencia de obras para la construcción de un edificio de 50 viviendas y bajos comerciales sito en c/ DIRECCION000 esquina c/ DIRECCION001 de Quart de Poblet.

-El 25 de enero de 2001 la Alcaldesa le comunicó la suspensión de la tramitación del expediente hasta la obtención de la autorización de la Subsecretaría de Aviación Civil en cuanto a las servidumbres aeronáuticas , al estar el territorio en el que se pretende llevar a cabo la edificación afectado por las del Aeropuerto de Manises.

-El 5 de marzo de 2001 el recurrente dirige escrito al Ayuntamiento de Quart de Poblet acompañando la autorización solicitada, a fin de la concesión de la oportuna licencia.

-El 2 de mayo de 2001 por Decreto n° 817/01 de la Alcaldesa de Quart de Poblet se deniega la licencia solicitada, notificándose al recurrente con posterioridad al 10 de mayo de 2001.

TERCERO: Centrada así la cuestión las alegaciones de la actora deben resolverse en orden inverso a su planteamiento pues si se concluye que la licencia se obtuvo por silencio positivo, sería innecesario pronunciarse sobre el planeamiento al que venía sujeta su concesión y su conformidad o no con la normativa urbanística que le era de aplicación.

Conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la obtención de licencias urbanísticas por silencio positivo y la regulación que del silencio positivo en general efectúa la ley 30/1992 , de 26 de noviembre y la que se establece en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 6/94 Reguladora de la Actividad Urbanística que fija en dos meses el plazo para la concesión de licencias de obras mayores , advirtiendo que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo, facultades en contra de las prescripciones de dicha Ley o de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas, o en general opuestos o disconformes con la ordenación urbanística.

La Sentencia n° 211 de 2 de febrero de 2001 dice:

"TERCERO.- Centrado así el núcleo de la cuestión litigiosa , ha de observarse que - efectivamente- el artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que "...En ningún caso sé entenderán adquiridas por silencio Administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos... ", norma que ha sido posteriormente reiterada en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y la Ley Valenciana Reguladora de la Actividad Urbanística. No obstante, ello plantea el que si el silencio Administrativo tiene carácter positivo, tal silencio quedaría virtualmente anulado por la prescripción legal transcrita, si se interpreta la misma en el sentido de que el silencio Administrativo positivo no opera en el caso de que el proyecto sometido a licencia sea contrario a la Ley o al planeamiento. Para mantener la eficacia del silencio, habría de desplazarse la previsión normativa transcrita al entendimiento de que el silencio positivo opera, pero el artículo 178.3 constituye una causa de nulidad específica que permitiría la revisión de oficio de la licencia.

En definitiva , la cuestión planteada es la de si el silencio Administrativo existe o no en nuestro ordenamiento jurídico. Si se admite que el silencio Administrativo opera -en el caso de las licencias urbanísticas en sentido positivo-, no puede al propio tiempo sustentarse que el referido silencio no va a tener lugar en el supuesto de que la solicitud sea disconforme a Derecho; tal interpretación conduce a la real inexistencia del silencio Administrativo, puesto que si habrá silencio Administrativo o no dependiendo de si lo pedido es o no conforme a Derecho, no puede el ciudadano hacer valer el silencio en ningún caso, pues siempre se mantendrá la incertidumbre de si la Administración juzga - pero calla- conforme o no a Derecho la solicitud.

De esta manera nos encontraríamos con que el solicitante de licencia urbanística al transcurrir los plazos del silencio se encuentra en una situación insólita y totalmente contraria al principio de seguridad jurídica -y, por ende, al artículo 9.3 de la Constitución Española- cual es el de no tener la legal certidumbre de si ha obtenido la licencia por silencio positivo -por el mero transcurso del tiempo- o si la misma le ha sido silenciosamente denegada -por ser contraria al planeamiento-; comoquiera que el valor presuntivo del silencio es positivo ex lege -en este caso-, el ciudadano no puede entender denegada la licencia por silencio negativo y no puede acudir a los Tribunales contra la denegación, sin que pueda tampoco tener la certeza de si su licencia ha sido concedida por silencio positivo , pues posteriormente puede la Administración sostener que la licencia no ha sido adquirida al ser contraria al planeamiento. Obviamente, al ciudadano no le resta sino provocar un acto de la Administración con el que se manifieste positivamente el entendimiento de ésta de si la solicitud de licencia es o no conforme a Derecho , como sería el iniciar las obras y, así, provocar el que la Administración las consienta -con lo que podría entender que la licencia ha sido adquirida por silencio positivo- o le paralice las obras , lo cual indicaría expresamente la disconformidad de la administración y abriría al ciudadano la tutela jurisdiccional.

CUARTO.- La situación es de especial inseguridad jurídica , si observamos cómo la acción administrativa para la restauración de la legalidad urbanística tiene una duración de cuatro años a partir de la conclusión de las obras, por lo que la incertidumbre puede prolongarse todo este tiempo. Podría argüirse que, en cualquier caso, la posibilidad de que la Administración inicie un proceso de revisión de oficio también hace intervenir un factor de inseguridad; sin embargo , la situación es totalmente distinta. No pude parangonarse la situación del que ha obtenido una licencia por silencio Administrativo y ve la misma objeto de un procedimiento de revisión de oficio -en el que hay una importante garantía de procedimiento con dictamen preceptivo del Consejo de estado o equivalente autonómico-, con la del que se encuentra en la incertidumbre no saber si el silencio es positivo o negativo y debe de arriesgar el inicio de las obras para comprobar si ha sido positivo o negativo.

Siendo , por consiguiente, incompatible con el principio constitucional de seguridad jurídica la interpretación señalada en primer término -y postulada aquí por la Administración- de que la contrariedad a Derecho (en el sentido de contrario a la legislación urbanística y al planeamiento) implica la inoperatividad del silencio Administrativo positivo, se debe de estar a la interpretación acorde con dicho principio -y, además, conforme con la naturaleza jurídica de las institciones- de que la disconformidad a derecho del proyecto objeto de la licencia tan solo implica la nulidad radical de la misma y la posibilidad de que ella sea objeto de un procedimiento de revisión de oficio. "

La Sentencia nº 666 de 14 de mayo de 2001 que dice:

"Segundo. La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste e decidir si el recurrente ha obtenido o no la licencia por silencio positivo y si, en consecuencia no puede negársele la cedula de habitabilidad en base a la no obtención de la misma.

A tenor de lo dispuesto en el art 178.3 LS, Texto refundido aprobado por R.D. 1346/1976, de 9 de abril: "El procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustar a lo prevenido en la legislación de régimen local. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta Ley , de los Planes, Proyectos, Programas y, en su caso , de las Normas Complementarias y subsidiarias de planeamiento ".

Es decir, lo que decía el TR del 76 es que no se adquirían facultades en contra del ordenamiento urbanístico, por silencio, lo que significa que no se adquirirían las facultades del proyecto que sean contrarias al ordenamiento urbanístico, pero no determinaba que no se adquiriera la licencia, en cuanto al resto del proyecto que fuera conforme con dicho ordenamiento.

Una Resolución tardía del ayuntamiento denegando la licencia de esta forma obtenida sería nula de pleno Derecho, ya que supone una revocación de un acto declarativo de Derechos realizada al margen del procedimiento revocatorio establecido por la Ley. Si esta nulidad del acto revocatorio del Derecho causa un resultado lesivo , dar lugar a indemnización por la Administración autora del mismo.

Pero el art. 178.3 LS de 1976, reiterado en el número 1 del art. 5 del reglamento de Disciplina Urbanística de 1978, contiene un importante límite a esta singular fórmula de autorización, que la actividad para la cual se solicita el permiso sea conforme a la normativa urbanística aplicable en tiempo y lugar.

Con el fin de evitar que a través de la regla del silencio positivo se otorguen licencias en fraude de ley, el artículo 178.3 de la Ley del Suelo, texto refundido de 1976 disponía que "en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta ley , de los Planes, Proyectos , programas y en su caso. De las Normas Complementarias y Subsidiarias de planeamiento ". Esto es, de lo dispuesto en esta norma se desprende que adquiría por silencio positivo la licencia, pero tan solo en la medida en que se acomodara a la normativa urbanística, en consecuencia se adquiría parcial o totalmente, pero la licencia como tal se adquiría.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 da un paso hacia adelante, incurriendo en ultra vires y dispone en su articulo 242 que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio Administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico, precepto que ha superado el primer análisis de constitucionalidad en la Sentencia de 20 de marzo de 1997 , pero solo desde una perspectiva competencial. Aquí ya no se habla de no adquisición de facultades , sino de no adquisición de licencias, que es cosa distinta y mucho más grave, desde el punto e vista de la seguridad jurídica.

La Ley 30)1992, de R ,gimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre, ha añadido a la lista tradicional de supuestos de nulidad de pleno Derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su Adquisición.

Como sostiene PARADA VÁZQUEZ esta regulación implica una ampliación del efecto del silencio positivo que la Administración, que solo podrá desconocer cuando acredite que faltan requisitos esenciales para la debida obtención de la licencia , sin que sea suficiente que la petición hubiera incurrido en simple infracción del ordenamiento urbanístico o de las determinaciones de los planes.

En todo caso , lo que prevé, esta ley es, para el caso de la solicitud de licencia urbanística , que esta se adquiere, y solo si faltan los requisitos esenciales para su adquisición (falta de proyecto, por ejemplo) el acto sería nulo de pleno Derecho, pero ello no implica que pueda desconocerse por la Administración , sino que esta debe declararlo nulo por la vía de los artículos 102 de dicha ley, por lo que el sistema previsto en la ley del suelo, texto refundido de 1992 y en el anterior de 1976, debería entenderse derogado y modificado por la norma básica que regula el Régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

En el ámbito de la comunidad Autónoma valenciana, la Disposición Adicional Cuarta, regla 3 de la Ley Reguladora de Actividades Urbanísticas de 1994 dispone que "en ningún caso se entender n adquiridas por silencio Administrativo , facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes , Proyectos y Ordenanzas en General, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística".

Parece moverse en principio en la línea del artículo 178.3 de la ley del Suelo , Texto Refundido de 1976, si bien añadiendo que igualmente no se adquieren facultades si se oponen a los "proyectos u ordenanzas en general". Pero en todo caso, continúa " La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada". Sin embargo, después se acoge una tesis intermedia al añadir " salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso ser desestimada", con lo que habrá que estar a cada caso para determinar si se da esa contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, concepto jurídicos indeterminados que casan difícilmente con la seguridad Jurídica. Este precepto se opone al régimen establecido en la ley 30/1992 de 26 de noviembre , que dispone que el silencio supone la obtención de la licencia, sin perjuicio de que después se declare la nulidad, vía articulo 62 ,1.f), pero por el procedimiento de declaración de oficio previsto en el articulo 102 o 103 de la ley citada.

El confusionismo de esta Disposición Adicional se acrecienta con la siguiente previsión: "Quien haya solicitado en forma la preceptiva licencia y no obtenga Resolución expresa dentro de los plazos legales , quedar legitimados, mientras la Administración no ordene lo contrario, para iniciar las obras o realizar las actuaciones correspondientes , salvo la intervención en construcciones catalogadas- siempre que esta se ajusten a la ordenación urbanística y se desarrollen cumpliendo los demás deberes y condiciones que le ley y los Planes exijan para su realización".

El articulo 43.3 de la ley 30/1992, con la nueva redacción, operada por la ley 4/1999 dispone que "La estimación por silencio Administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento". Esto es, equivale a un acto expreso y en consecuencia el apartado 4 de este precepto en su apartado a) dispone que "En los casos de estimación por silencio Administrativo , la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Y congruentemente en el apartado 5 de este precepto se dice que " Los actos Administrativos producidos por silencio Administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la Resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días ".

Sabido es que quien obtiene una licencia urbanística por silencio positivo, con la interpretación que ha venido predominando en la doctrina y en la practica administrativa e incluso en la jurisprudencia , al interpretar el Texto Refundido de 1976 , nada obtiene, puesto que la Administración, cuando el ciudadano iba a comenzar la obra solía paralizarla alegando que no ha obtenido licencia por no reunir los requisitos legales. Ya antes, el titular de un Derecho de edificar , controlado a través de un profesional habilitado , que había obtenido el visado favorable del Colegio correspondiente, y que había sido o podido ser fiscalizado por la Administración competente (el Ayuntamiento), se encontraba previsiblemente con que ningún banco le financia la obra, ante el riesgo de que, pese haber obtenido la licencia por silencio positivo se le paralizase posteriormente por la Administración. En consecuencia , quien obtenía por silencio positivo una licencia, estaba en la peor de las situaciones, peor incluso que la que tendría si se le hubiera denegado, pues no podía construir, sin riesgo de su seguridad jurídica y económica, y tampoco recurrir un acto que (teóricamente) le era favorable.

La reforma reciente de la Ley 30/1992, favorece una interpretación distinta, y es la de que el particular no obtendrá facultades contrarias al ordenamiento jurídico, de acuerdo , pero lo que no puede la Administración es desconocer su propio acto, sino que debe declararlo lesivo y deben ser los Tribunales los que decidan, en cuyo caso la carga de recurrir ya no le corresponde a quien obtuvo la licencia, sino a la Administración y todo ello sin perjuicio de que los órganos judiciales puedan decidir cautelarmente la suspensión del acto, total o parcialmente.

Solo esta interpretación, que hace compatible los efectos del silencio con la previsión de la legislación urbanística en orden a la no obtención de facultades es conforme con el principio de seguridad jurídica y con la ley 30/1992. En efecto uno de los supuestos de nulidad de pleno Derecho previstos en el articulo 62.11 es el de la letra f), el de los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o Derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Pero ello no lleva al desconocimiento de hecho de lo obtenido por silencio, sino a la posibilidad de proceder a la revisión de oficio (articulo 102 de la norma) o a declararlo lesivo y permitir a los Tribunales pronunciarse sobre la validez del acto. Por lo demás esa es la previsión que se establece en los artículos 186 y 187 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976. No se trata de negar los efectos del articulo 178.3 , sino de determinar el procedimiento de su declaración. Interpretado así el articulo 43 de la ley 30/1992, y dado su carácter básico , ha de prevalecer sobre lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Actividades Urbanísticas de la Comunidad Valenciana, y conlleva, en el presente caso a la estimación del presente recurso. "

En el supuesto de autos el recurrente solicitó la licencia el 19-1-2001 , y el Ayuntamiento le comunico el 25-1-2001 la suspensión de su tramitación hasta tanto en cuanto no aportase determinada documentación , que fue aportada por el recurrente el 5-3-2001, denegándose la licencia por. decreto de 2-5-2001 sin que obre en el expediente su notificación, aún cuando como afirma el recurrente se produjo con posterioridad al 10-5-2001 por ser esta la fecha de Registro de salida del Decreto de la Alcaldía, por tanto descontando el plazo por el que estuvo suspendida la tramitación del procedimiento se concluye que se excedió el plazo de dos meses previsto para su tramitación , por lo que aplicando la doctrina referida, debe concluirse que la licencia solicitada se obtuvo por silencio y si el Ayuntamiento mantiene su disconformidad con el ordenamiento urbanístico deberá proceder a su revisión o a declarar su lesividad a fin de su posterior impugnación.

CUARTO: Por lo expuesto , procede la estimación de la demanda, sin que se aprecie temeridad o mala fe que, conforme al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, implique una especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Luis Enrique contra el decreto n° 817 de 2 de mayo de 2001 de la Alcaldía de Quart de Poblet por el que se deniega la licencia para la construcción de un edificio con 50 viviendas y locales comerciales en c/ DIRECCION000 y c/ DIRECCION001 n° NUM000, que se anula por ser contrario a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada la obtención de la licencia referida por silencio positivo.

No se hace una especial imposición de costas.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma, certifico.

Valencia, a