Sentencia Administrativo Nº 1156/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2146/2010 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2.146/2.010

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo número 831/2.007

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número 1156/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

Doña Belén Castelló Checa

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En la Ciudad de Valencia, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 94/2.011 , interpuesto contra la Sentencia número 2.146/2.010 dictada, con fecha 15 de septiembre de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 831/2.007.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelantes, Don Gerardo y Doña Clemencia , representados por el Procurador Don Juan Francisco Fernández Reina y defendidos por el Letrado Don Conrado Moreno Bardisa; y b) Como apelados, el Ayuntamiento de Mislata (Valencia), representado por el Procurador Don Juan Antonio Ruiz Martín y defendido por el Letrado Don Carlos Revert García;, y la entidad Publigest 91 S.L., representada pòr la Procuradora Doña Cristina Campos Gómez y defendida por la Letrado Doña Silvia Burdalo Rapa; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia dictó la Sentencia que consta reseñada cuyo fallo, literalmente transcrito, dice: 'Estimar en su pretensión subsidiaria, el Recurso Contencioso Administrativo, interpuesto el letrado el letrado D. Conrado Moreno Bardisa en nombre y representación de D. Gerardo y Dª Clemencia contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revocación de licencia de local de ocio situado en la Avda Blasco Ibañez número 91 (93) de Mislata, actualmente denominado Café de las Temptacions y subsidiaria consistente en que se obligue al propietario del local de ocio anteriormente referido a adoptar medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a la vivienda de los actores, formulada el 30 de marzo de 2007 ante el ayuntamiento de Mislata y en consecuencia ordenar al ayuntamiento de Mislata que requiera ala mercantil codemandada a fin de que adopte las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a la vivienda de los actores, requiriéndole para que si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable, en los términos indicados en el informe emitido por el perito judicial. Desestimando las demás pretensiones contenidas en el suplico de la demanda. Todo ellos sin hacer una expresa imposición de costas procesales'.

Segundo.Doña Gerardo y Doña Clemencia presentaron escrito por el que interponían recurso de apelación contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaban que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Revocar la Sentencia apelada dictanto otra por la que se estime la pretensión principal que deujo en la demanda presentada en la primera instancia consistente en que secondenase al Ayuntamiento de Mislata a retirar definitivamente al establecimiento titularidad de la mercantil Publigest 91 S.L., su licencia de actividad y a ordenar lo procedente para la clausura del local.

2.- Subsidiariamente, se revocase la Sentencia apelada declarando erróneas las medidas correctoras que deben adoptarse en el local de la codemandada y se infieren de la misma, dictando en su lugar una nueva Sentencia por la que se estimase la pretensión subsidiaria de su escrito de demanda, consistente en se condene a la Administración a obligar a la mercantil Publigest 91 S.L. a adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión de ruido a su vivienda, requiriéndole para que, si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable, e indicando que las citadas medidas deberán ser las necesarias hasta que la insonorización del local alcance los 74 dB (A) que exige la normativa aplicable para las Salas de Baile y restantes locales que pueden efectuar actuaciones en directo conforme a lo expuesto en las Alegaciones Segunda y Cuarta del presente escrito.

3.- Se condene al Ayuntamiento de Mislata en cualquiera de los casos anteriores, como medida el restablecimiento de una situación jurídica individualizada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.d) de la LJCA a abonarles una indemnización de 12.000 euros, o la que la Sala considere oportuna, por los daños y perjuicios morales sufridos derivados de las intromisiones ilegítimas en su domicilio y la conculcación de sus derechos fundamentales en los términos anteriormente expuestos.

4.- Se condene al pago de las costas causadas en primera instancia a la demandada.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las partes apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escritos en el que terminaban suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso de apelación, con imposición de costas.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Sexto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.La Sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Gerardo y Doña Clemencia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud que formularon al Ayuntamiento de Mislata referentes a la revocación de licencia del local de ocio situado en la Avda Blasco Ibañez número 91 (93) de Mislata, actualmente denominado Café de las Temptacions y, subsidiariamente, a que se obligase al propietario del local de ocio anteriormente referido a adoptar medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a su vivienda.

Los actores en el escrito de demanda deducían las siguientes pretensiones:

1ª. Que se condenase al Ayuntamiento de Mislata a retirar definitivamente al establecimiento titularidad de la mercantil Publigest S.L., su licencia de actividad y a ordenar lo procedente para la clausura del local.

2ª. Subsidiariamente, que se condenase a la administración a obligar a la mercantil Publigest S.L. a adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a su vivienda, requiriéndole para que si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable.

3ª. Que se condenase, en cualquier caso, al Ayuntamiento de Mislata a abonarles una indemnización de 12.000 euros por los daños y perjuicios morales sufridos, o a la que el juzgado estimase conveniente.

4ª. Que se condenase en costas en cualquier caso al Ayuntamiento de Mislata.

Y la Sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo y: a) Resuelve ordenar al Ayuntamiento de Mislata que requiera a la entidad Publigest S.L. a fin de que adopte las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a la vivienda de los actores, requiriéndole para que si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable, en los términos indicados en el informe emitido por el perito judicial; y b) Desestima las demás pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Y fundamenta dicha decisión en los siguientes argumentos:

'Sentados los términos del debate, se centra el mismo en determinar, a la vista de la prueba practicada en los presentes autos, si la actividad desarrollada por la actora cumple las normas sobre contaminación acústica y se ajusta a la licencia que tiene concedida, y si ha existido, tal y como sostiene la actora, una actitud permisiva del ayuntamiento demandado frente a una situación ilegal.

Valorada la prueba conforme a las reglas de la sana crítica la primera conclusión a la que llega esta juzgadora es que no ha existido pasividad o permisibilidad por parte de la administración demandada que ha atendido las denuncias de los actores acudiendo la policía local en numerosas ocasiones, efectuando mediciones acústicas, emitiendo los técnicos diversos informes sobre las medidas de aislamiento e incluso ordenando la paralización de la actividad, actuaciones que son reconocidas por la propia actora en su escrito de demanda.

En cuanto al incumplimiento de la normativa vigente sobre contaminación acústica, merece una mayor credibilidad a esta juzgadora el informe emitido por el perito judicial partiendo del dato objetivo que hace que no pueda atenderse al informe emitido por el perito de la actora, por no recoger una situación de normalidad ya que la medición se efectuó en la madrugada del 15 al 16 de marzo de 2008 esto es en plena semana fallera, lo que sin duda influye en los resultados de la medición acústica, por lo que su resultado no resulta determinante.

Frente ello el informe emitido por el perito judicial llega a las siguientes conclusiones:

' El perito que suscribe este informe, emite el siguiente dictamen:

En lo relativo a las medidas de insonorización existentes en el local objeto de la pericial, en especial en la zona de los cuartos de baño y de la trastienda o almacén, digo que se consideran suficientes. No obstante, se recuerda la necesidad de establecer medidas preventivas en lo relativo al mantenimiento de la instalación consistente en la revisión del aislamiento existente en local, baños y trastienda así como el engrasado de bisagras y correcto funcionamiento de los retenedores de las puertas de separación entre el local, vestíbulo previo y cuartos de baño.

En lo relativo a los niveles de aislamiento del local, digo que el aislamiento del local es correcto para la calificación de la actividad que figura en la correspondiente licencia de apertura pero no sería suficiente para usos tales como sala de fiestas, discoteca o actuaciones en directo. En lo referente a los niveles de aislamiento de la trastienda o almacén no se evaluó tanto en cuanto dicho aislamiento recae sobre la terraza de la vivienda afectada, pieza no habitable. En lo referente al aislamiento de los cuartos de baño no se pudo evaluar al no cumplirse las distancias mínimas para la colocación de la fuente de ruido rosa para la realización del ensayo como establece la Ley 7/2002.

En lo relativo a los aislamientos del local, incluidos los cuartos de baño y almacén, indico que en lo relativo al aislamiento del local sería recomendable trasdosar la pared medianera con Blasco Ibáñez nº 91 con panel compuesto por placa de pladur y lamina a base de plomo para reducir los niveles de recepción sonora en baño y dormitorio ppal de la vivienda afectada.

En lo relativo a la manipulación y alteración de los limitadores de sonido y potencia colocados en los equipos de reproducción sonora musical del local, digo que del análisis de los datos correspondientes al limitador-regulador existente modelo CESVA LCA-02 nº serie 215144 se deduce que en el periodo consultado de 3 de noviembre no existen procesos de borrados de datos, no existen manipulaciones/desconexiones de micrófono y que el nº de veces que el limitador ha penalizado han sido 33 veces.

Por todo lo anterior y tanto en cuanto el aislamiento es suficiente pero el nivel de recepción del ruido interior se supera en 1,7 dB por la corrección por componentes impulsivas, se proponen como soluciones técnicas para la emisión de un dictamen favorable las siguientes:

Bajar 2 dB el nivel de corte del limitador-registrador (87 dB actuales a 85 dB).

Ó trasdosar la pared medianera con Blasco Ibáñez, 91 con un panel compuesto por lámina base de plomo recubierta por ambas caras de material absorbente como espuma de poliuretano de 2 cm. espesor y placa de pladur de 1,5 cm. Apoyada sobre el suelo flotante, y realizar un nuevo ensayo de nivel de recepción interior para verificar la ganancia de aislamiento lateral y que los valores de recepción interior en dormitorio ppal. están por debajo del límite establecido de 30 dB en periodo nocturno.'

Dicho informe fue ratificado en sede judicial, donde se aclaro la aparente contradicción entre la falta de comprobación del aislamiento en las zonas de baños y almacén y la conclusión de que el aislamiento es adecuado en el sentido de que la comprobación se hizo en la manera que permitían las condiciones físicas de estas zonas. Lo que hace que no pueda entenderse que el informe es incompleto tal y como sostiene la actora en su escrito de conclusiones.

Hecha esta aclaración y atendidas las conclusiones a las que llega el informe emitido por D. Abel , debe estimarse el presente recurso en su pretensión subsidiaria y ordenar a la administración demandada que requiera a la mercantil Publigesto S.L. a fin de que adopte las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión del ruido a la vivienda de los actores, requiriéndole para que si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable, en los términos indicados en el informe emitido por el perito judicial' (Fundamento de Derecho Tercero).

En lo que afecta a la pretensión indemnizatoria deducida por los actores es rechazada por la Sentencia recurrida en base a la siguiente argumentación:

'Restar por analizar la pretensión indemnizatoria que se contiene en la demanda rectora de este procedimiento, pretensión que debe ser desestimada al no estar acreditada debidamente la realidad de los daños cuya indemnización se reclama y atendidos el escaso margen en el que se superan los límites de transmisión acústica (1,7 dB) y la actividad desarrollada por el Ayuntamiento demandado a fin de dar respuesta a las reclamaciones formuladas por los actores' (Fundamento de Derecho Cuarto).

Segundo.La primera de las cuestiones que los actores plantean en el recurso de apelación - en el que terminan reiterando las pretensiones ya formuladas en la primera instancia - es la relativa a que la Sentencia apelada desestima la pretensión referente a la revocación de la licencia de actividad sin dar explicación alguna respecto de dicha decisión. Y en este sentido afirman que procede la revocación de la licencia argumentando que el nivel de aislamiento acústico del local no es el adecuado para el tipo de licencia concedida (Sala de Baile) ni para el tipo de de actividad que 'de facto' se desarrolla en el local (Conciertos, monólogos de humor y otras actuaciones en directo), basando dicha tesis en que el aislamiento acústico exigible a los elementos constructivos delimitadores de los locales se debe deducir conforme a los niveles de emisión mínimos que, con arreglo al artículo 39 de la Ley 7/2002 de Protección contra la Contaminación Acústica , rigen para salas de fiestas y locales autorizados para actuaciones en directo que supone un foco de emisión de 104 db., considerando, por ello, que deberían existir unos aislamientos mímimos de 74 db y, sin embargo, según el Informe pericial, el aislamiento del forjado es de 68 db, seis por debajo del mínimo exigible.

Tercero.La licencia de actividad fue concedida en el año 1.988 y posteriormente ampliada a la actividad de Sala de Baile en el año 1.991, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2002 de Protección contra la Contaminación Acústica por lo que resulta de aplicación el régimen transitorio previsto en la citada Ley, del que resulta necesario resaltar las siguientes normas:

1) La Disposición Transitoria Primera de la Ley 7/2002 que establece:

'Las actividades e instalaciones industriales, comerciales o de servicio así como aquéllas sujetas a la normativa específica de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas con licencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley deberán adaptarse a lo dispuesto en ésta en los siguientes casos, excepto las licencias de obra emitidas con anterioridad que seguirán rigiéndose por la normativa anterior:

a) Con carácter general, la adaptación deberá producirse en el plazo de seis meses desde la aprobación del Reglamento de desarrollo de la la presente ley.

b) Cuando así se imponga como exigencia para la reapertura de los establecimientos clausurados por incumplimiento de la normativa vigente en la sanción recaida como consecuencia de la infracción de alguna de las prescripciones contenidas en la legislación que resulte de aplicación.

c) Cuando se realicen modificaciones, ampliaciones o reformas que excedan de las obras de mera higiene, ornato o conservación.

d) Si se incumplen de forma reiterada los condicionantes acústicos que permitieron su concesión'.

2) La Disposición Transitoria Primera del Decreto 266/2004 establece lo siguiente:

'1. Las actividades e instalaciones industriales, comerciales o de servicio así como aquéllas sujetas a la normativa específica de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas con licencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigor de este decreto deberán adaptarse a lo dispuesto en el mismo con carácter general, en un plazo de 6 meses.

2. Los titulares de actividades que, a la entrada en vigor del presente Decreto, estén en funcionamiento y cuenten con todos los permisos, autorizaciones o licencias legalmente exigibles para el ejercicio de la misma, y que sean susceptibles de generar ruidos o vibraciones, deberán realizar una primera auditoría acústica, a la que se refiere el artículo 18.1 de esta norma, en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del presente decreto.

3. Los niveles de ruidos relativos a la realización de trabajos y actividades en la vía pública y en la edificación, sistemas de alarma, y los relativos al comportamiento ciudadano deberán adaptarse de forma inmediata a los preceptos indicados en el presente decreto'.

3) La Resolución del Director General de Calidad Ambiental de 9 de mayo de 2.005 'Relativa a la Disposición Transitoria Primera del Decreto 266/2004 de 3 de diciembre , por el que se establecen normas de intervención y corrección de la contaminación acústica, en relación con actividades instalaciones, edificaciones, obras y servicios', cuyo artículo 2 dispone:

'1. De acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria primera del Decreto 266/2004 de 3 de diciembre , por el que se establecen normas de intervención y corrección de la contaminación acústica, en relación con actividades instalaciones, edificaciones, obras y servicios, las actividades o instalaciones industriales, comerciales o de servicio así como aquéllas sujetas a la normativa específica de espectáculos, establecimientos públicos y actividades recreativas con licencia otorgada con anterioridad a la entrada en vigor del citado decreto 266/2004 deberán adaptarse a lo dispuesto en el mismo con carácter general, en un plazo de 6 meses desde la publicación del mismo.

2. Se entenderá que dichas actividades e instalaciones se adptan a lo dispuesto en el mencionado decreto si, en el citado plazo, cumplen los valores limite del nivel de recepción sonora a los que se refiere el anexo II de la Ley 7/2002, de 3 de diciembre, de la Generalidad Valenciana, de Protección contra la Contaminación Acústica'.

De lo establecido en dichas normas se desprende que, tal como sostiene la parte codemandada, al ser la licencia anterior a la entrada en vigor del Decreto 266/2004 debe entenderse que la la licencia está adaptada a las exigencias de éste y de la Ley 7/2002 si no se transmiten más decibelios que los permitidos en el Anexo II de la Ley 7/2002 que supone - y esta exigencia se cumple en el caso de autos - no superar los 30 db en el dormitorio en horario nocturno. Y al ser así debe rechazarse la pretensión reiterada por los actores relativa a que procede revocar la licencia por incumplirse las previsiones de la Ley 7/2002 y de su reglamento de desarrollo.

Cuarto.En lo que afecta a la pretensión consistente en se condene a la Administración a obligar a la mercantil Publigest 91 S.L. a adoptar las medidas correctoras necesarias para evitar la transmisión de ruido a su vivienda, requiriéndole para que, si resultare necesario, ejercite las medidas de ejecución forzosa previstas a tal fin por la legislación aplicable, e indicando que las citadas medidas deberán ser las necesarias hasta que la insonorización del local alcance los 74 dB (A) que exige la normativa aplicable para las Salas de Baile y restantes locales que pueden efectuar actuaciones en directo procede igualmente su rechazo pues, por un lado, la Sentencia apelada da acogida la pretensión deducida en la demanda referente a la adopción de medidas correctoras en los términos propuestos en el Informe Pericial practicado a instancia de la parte actora y apelante y, por otro lado, las alegaciones efectuadas por la mencionada parte para basar su tesis de que la insonorización del local alcance los 74 db no ha ido acompañada de prueba alguna suficiente para desvirtuar las conclusiones de la citada prueba pericial.

Quinto.Por último, en lo relativo a la pretensión indemnizatoria rechazada por la Sentencia apelada procede igualmente su rechazo pues - aparte de que el hecho de que la cuantía de la misma no supere los 18.000 euros bastaría, por entender que el recurso de apelación en este punto resultaría inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 81.1.a) LJCA , para su desestimación - es lo cierto que, como se razona en la Sentencia recurrida ni consta acreditada debidamente la realidad de los daños cuya indemnización se reclama, lo que, cabe añadir, excluye la posible indemnización de daños materiales, y atendidos el escaso margen en el que se superan los límites de transmisión acústica (1,7 dB) y la actividad desarrollada por el Ayuntamiento demandado a fin de dar respuesta a las reclamaciones formuladas por los actores no puede entenderse que se les haya ocasionado un daño moral susceptible de indemnización.

Sexto.Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; y de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 700 euros más el IVA correspondiente por los conceptos de defensa y representación para el Ayuntamiento de Mislata y 200 euros más el IVA correspondiente por el concepto de representación y 600 más el IVA correspondiente por el concepto de defensa para la entidad Publigest 91 S.L..

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Don Gerardo y Doña Clemencia contra

la Sentencia número 2.146/2.010 dictada, con fecha 15 de septiembre de 2.010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 831/2.007; y

2) Imponera la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación que se limitan en 700 euros más el IVA correspondiente por los conceptos de defensa y representación para el Ayuntamiento de Mislata y 200 euros más el IVA correspondiente por el concepto de representación y 600 más el IVA correspondiente por el concepto de defensa para la entidad Publigest 91 S.L..

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.