Última revisión
30/08/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1157/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4086/2016 de 29 de Julio de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 29 de Julio de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: REQUERO IBAÑEZ, JOSE LUIS
Nº de sentencia: 1157/2019
Núm. Cendoj: 28079130042019100256
Núm. Ecli: ES:TS:2019:2631
Núm. Roj: STS 2631:2019
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 29/07/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 4086/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/07/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 4086/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 29 de julio de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado con el número
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez.
Antecedentes
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Fundamentos
1º Los médicos, odontólogos y podólogos, en el ámbito de sus competencias, son los únicos profesionales facultados para emitir recetas de medicamentos sujetos a prescripción médica.
2º No obstante los enfermeros 'de forma autónoma' y mediante órdenes de dispensación pueden 'indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos' no sujetos a prescripción médica y productos sanitarios relacionados con su ejercicio profesional.
3º También se les faculta para la indicación, uso y autorización de determinados medicamentos que requieren prescripción médica, lo que regulará el gobierno conforme a los principios de atención integral de la salud y la continuidad asistencial. Tal actuación se hará mediante protocolos y guías de práctica clínica y asistencial, de elaboración conjunta, acordados con las organizaciones colegiales de médicos y enfermeros y validados por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
4º Para el ejercicio de tal facultad los enfermeros deberán estar acreditados, para lo que el gobierno fijará los criterios generales, requisitos específicos y procedimientos de acreditación, con efectos en todo el territorio nacional, tanto en el ámbito de los cuidados generales como especializados.
5º La fijación del régimen de acreditación se hará con la participación de las organizaciones colegiales de enfermeros y de médicos y que la Administración competente, con la participación de las organizaciones colegiales correspondientes, acreditará, con efectos en todo el territorio nacional, a los enfermeros y a los fisioterapeutas para las actuaciones previstas en ese artículo 79.
1º Regula los términos conforme a los cuales los enfermeros emiten órdenes de dispensación ya sea de medicamentos en general como de productos sanitarios, para lo que se les exige que estén acreditados. Regula así los requisitos, las competencias exigidas y el procedimiento de acreditación tanto para enfermeros responsables de cuidados generales como de cuidados especializados.
2º Tratándose de medicamentos sujetos a receta médica, para que el enfermero pueda emitir una orden de dispensación se exige que antes haya diagnóstico y prescripción del médico y que determine el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial que deba seguirse, lo que deberá validarse por la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
3º También respecto de medicamentos sujetos a receta médica los enfermeros, con sujeción a esa guía o protocolo, actuarán, bajo el seguimiento del médico que haya prescito el medicamento, para así vigilar su adecuación, la seguridad del proceso y la efectividad conseguida por el tratamiento.
4º Finalmente regula el régimen transitorio para que adquieran la acreditación los enfermeros que no ostenten el actual título de Grado en Enfermería o equivalente, esto es, los Ayudantes Técnicos Sanitarios, Diplomados Universitarios en Enfermería o Enfermeros Especialistas.
1º Que el Tribunal Constitucional por sentencia 76/2018 -seguida por la sentencia 86/2018-, dictada en el conflicto positivo de competencia 1866/2016 , declaró la inconstitucionalidad del artículo 79.1 de la Ley de Garantías y de los correspondientes del Real Decreto 954/2015 en cuanto a la atribución de competencias propias de las Comunidades Autónomas a órganos de la Administración General del Estado, bien sea en general el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad o, en concreto, a la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.
2º Que por Real Decreto 1302/2018, de 22 de octubre, aparte de reformar el Real Decreto 954/2015 en ese aspecto competencial, reforma también -y de manera decisiva- diversos preceptos del Real Decreto 954/2015, lo que plantea la posible pérdida de objeto procesal de este pleito, si no en todo, sí en aspectos relevantes.
1º En lo competencial y en lo que ahora interesa, las referencias que se hacían a la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad se sustituyen por la remisión a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas ( cf. artículos 2.2 , 3.2 , 8.1 , 10 ) o ya se parte de la atribución competencial a las Comunidades Autónomas (Anexo I.2 del Real Decreto 954/2015, y las propias disposiciones adicionales segunda y transitoria única del Real Decreto 1302/2018 ).
2º Las facultades de los enfermeros para indicar, usar y autorizar medicamentos sujetos a prescripción médica se especifica que se desarrollan 'en el ejercicio de su actividad profesional' y respecto de la actuación médica se califican como 'actuaciones colaborativas' (artículo 3.1 y 2).
3º La regulación del régimen de previo diagnóstico y prescripción médica, de sujeción a los protocolos y guías de práctica clínica y asistencial y la sujeción al seguimiento del médico responsable, se sustituye de forma que serán los protocolos y guías donde se concretarán los casos en los que la 'indicación enfermera' deba ir precedida de la 'validación médica' y que en esos protocolos y guías 'contemplarán' con carácter general qué actuaciones realizarán colaborativamente médicos y enfermeros, para seguir el proceso y así garantizar la seguridad del paciente y la continuidad asistencial, todo en el ámbito de sus respectivas competencias.
4º En cuanto a la orden de dispensación emitida por los enfermeros, en su redacción originaria el artículo 5 del Real Decreto 954/2015 la preveía para la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano; tras su reforma por el Real Decreto 1302/2018 se suprime la referencia al 'uso'.
5º En cuanto al régimen de acreditación, el artículo 9.1.a) para cuidados generales como especializados, en su redacción originaria el Real Decreto 954/2015 exigía para obtenerla que el enfermero fuese Graduado en Enfermería o equivalente y para cuidados especializados el apartado 2.a), el de Enfermero Especialista; tras la reforma a los anteriores títulos se añaden los de Diplomado en Enfermería y de Ayudante Técnico Sanitario.
6º Aparte de la titulación, el artículo 9.1.b) y 2 b) tanto a los enfermeros de cuidados generales como especializados, se les exigía para obtener la acreditación haber superado el curso formativo que acreditase la adquisición de las competencias señaladas en el Anexo I; tras la reforma se les exige o bien acreditar una experiencia profesional mínima de un año o bien superar un curso de adaptación ofrecido por la Administración competente.
7º En la redacción originaria, el artículo 10 regulaba todo el procedimiento de acreditación y en su redacción vigente se prevé sólo que lo regularán las Comunidades Autónomas.
8º En cuanto al régimen transitorio, en la redacción originaria se preveía que los Diplomados en Enfermería, Ayudantes Técnicos Sanitarios y Enfermeros Especialistas no acreditados y que no contasen con las competencias previstas en el Anexo I, tendrían cinco años para adquirir esas competencias y acreditarse.
9º La reforma prevé que los enfermeros que no tuviesen ni el título de Grado, de Diplomado en Enfermería o de Ayudante Técnico Sanitario, si a la entrada en vigor del Real Decreto 954/2015 y al amparo de la normativa autonómica realizaban las funciones de indicación, uso y autorización de medicamentos de uso humano, podrán obtener la acreditación con arreglo a los trámites que regula, aportando un certificado justificativo de que cuentan con las competencias profesionales del Anexo I y una experiencia mínima de tres años para tales actuaciones enfermeras, tanto respecto de cuidados generales como especializados. En todo caso se prevé la validación previa de protocolos y guías.
10º En el Anexo I se relacionan las competencias para indicar, usar y autorizar la dispensación enfermera de medicamentos y productos sanitarios más las características de los programas formativos. Pues bien, tras el Real Decreto 1302/2018 se ha suprimido el apartado 2 referido a las características y duración de los programas formativos pues queda a la determinación de las Comunidades Autónomas.
11º Finalmente el Real Decreto 1302/2018 prevé en su disposición adicional segunda que en el plazo de dos años desde su vigencia deberán aprobarse y validarse los protocolos y guías de práctica clínica y asistencial. Y su disposición transitoria única prevé que excepcionalmente hasta que no se aprueben y validen o hasta que se cumpla el citado plazo, los enfermeros que venían indicando, usando y autorizando la dispensación de medicamentos y productos sanitarios al amparo de la normativa autonómica vigente, seguirán aplicando esos protocolos y guías conforme a esa normativa autonómica.
1º Por razón de la diferencia entre el texto proyectado y el finalmente aprobado en Consejo de Ministros, pretende la nulidad de todo el Real Decreto 954/2015 para que se retrotraiga el procedimiento de elaboración y se apruebe uno nuevo por el Consejo de Estado. A tal efecto y con referencia en concreto al artículo 3.2 , sostiene que en ese trámite final se introdujeron modificaciones sustanciales -que expone- sobre las que no hubo trámite de audiencia, ni sobre ellas pudo dictaminar el Consejo de Estado.
2º En cuanto a la impugnación de concretos preceptos, tras citar los artículos 1, 2 y 3, alega que incurren en arbitrariedad, que su regulación es redundante, tautológica e incongruente: si su objetivo era racionalizar la indicación de medicamentos por los enfermeros, tal fin se frustra pues terminan previendo que lo harán si no hace falta receta y si es precisa, que antes el médico los haya prescrito.
3º Más en concreto y centrándose en el artículo 3.2, contrasta su regulación con la norma que desarrolla, el artículo 79.1 de la Ley de Garantías , y entiende que incurre en extralimitación reglamentaria al exigir que haya previo diagnóstico así como por razón de los procedimientos de validación de protocolos y guías médicas y el sistema de acreditación.
4º Siguiendo con la impugnación de concretos preceptos, respecto del artículo 8.1 alega que centraliza competencias pacíficamente asumidas por las Comunidades Autónomas y el artículo 2 porque ignora la potestad de autoorganización que les corresponde.
5º Impugna el artículo 9 porque es incongruente y contradice la disposición transitoria única. Así tal precepto exige para obtener la acreditación el título de 'Grado' o equivalente y, además, la superación del programa formativo que figura en el Anexo, mientras que en la disposición transitoria única se excluye a los enfermeros con título de 'Grado' del plazo para la obtención de las competencias y la acreditación.
1º La regla general es que si la norma impugnada ha sido derogada por otra posterior o declarada nula por sentencia o ha sido eliminada por cualquier otro medio, queda sin contenido la pretensión anulatoria, luego hay pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento al carecer de utilidad la controversia por desaparición real de la misma: la norma cuya nulidad se pretende ya ha sido expulsada del ordenamiento jurídico (cf. por todas, la Sentencia de esta sala, Sección Sexta, de 15 de abril de 2009, recurso 1470/2005 ).
2º Este efecto tiene el respaldo en el artículo 72.2 de la LJCA , precepto que corrobora la innecesaridad de un pronunciamiento judicial que elimine del ordenamiento jurídico una disposición reglamentaria o que confirme la declaración de nulidad o así lo acuerde tras estimar un recurso de casación, declaración con eficacia general
3º Estas reglas ceden cuando la norma reglamentaria impugnada, pese a su derogación, es ultraactiva, esto es, es aplicable a hechos posteriores a su pérdida de vigencia. En estos casos un hipotético fallo anulatorio no ha perdido su interés, luego el recurso, sea en la instancia o en casación, no ha sido privado de contenido. Y tampoco pierde su objeto la pretensión anulatoria si la norma posterior derogatoria, al reproducir la norma, prolonga la aplicación de unos preceptos reglamentarios que pudieran estar aquejados de los mismos vicios que se atribuyen a la norma sustituida.
1º Respecto de la infracción procedimental consistente en la alteración sustancial del texto sometido a consulta, audiencia y dictámenes preceptivos respecto del texto que, sorpresivamente, aprobó el Consejo de Ministros, cabe decir que, en efecto, el cambio fue sustancial, en especial respecto del artículo 3.2 y la mejor prueba de que fue así ha sido su profunda reforma por el Real Decreto 1302/2018 .
2º Es precisamente la elaboración y aprobación del Real Decreto 1302/2018 lo que hace que haya perdido su objeto la pretensión anulatoria referida a las infracciones procedimentales que alcanzarían al conjunto del Real Decreto 954/2015 en su redacción originaria: carece de sentido ordenar la retroacción procedimental pretendida para oír y dictaminar sobre un texto que ya no está vigente y que se ha modificado precisamente para alterar los términos en que se promulgó.
3º En definitiva, ha sido en el procedimiento de elaboración del vigente Real Decreto 1302/2018 cuando las diferentes corporaciones, asociaciones, órganos colegiados y consultivos han podido alegar y dictaminar sobre la regulación originaria del Real Decreto 954/2015, al contrastarla con el proyecto de lo que ha sido el Real Decreto 1302/2018, luego sobre la regulación de éste.
1º Respecto del artículo 3.2, en las ya citadas sentencias 1146/2019 y 1083/2019 (recursos contencioso-administrativos 161/2016 y 227/2016 , respectivamente) así se ha declarado: la Sala entiende que se ha hecho una reforma sustancial de tal precepto tras el Real Decreto 1302/2018, tal y como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto 3º.
2º Como en esas otras sentencias, se deja también constancia en esta de que en la sentencia del Pleno de esta Sala, de 3 de mayo de 2013 (recurso contencioso- administrativo 168/2011 ), dictada en el recurso promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos contra el Real Decreto 1718/2010 se declaró que la facultad otorgada a los enfermeros no desapodera al médico pues '
3º Respecto del artículo 8.1 por razón de su reforma por el Real Decreto 1302/2018 como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 76/2018 . Y en cuanto al artículo 9 respecto de la disposición transitoria única por razón de la reforma sustancial resultante del Real Decreto 1302/2018 en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto 6º, 8º a 10º.
4º Y, en fin, puestos estos últimos preceptos con el Anexo I.2, la pérdida de objeto es aún más evidente en cuanto que tal apartado ha sido expresamente derogado.
1º Porque apelar a la 'capacidad de autoorganización' de las Comunidades Autónomas sin invocar título competencial alguno, sin razonar en qué medida se perjudica y sin relacionar esa potestad con el contenido y fin de la acreditación enfermera para indicar, usar y administrar medicamentos con o sin receta médica, mediante órdenes de dispensación, no deja de ser una alegato respetable pero no atendible en sede jurisdiccional a efectos del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , de 30 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hoy 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2º Y lo mismo cabe decir respecto de esa apelación a conceptos indeterminados, no jurídicos sino coloquiales como es que la gestión será 'complejísima' o que la calidad del servicio resultará 'gravemente perjudicada'. Ante un tribunal no basta con emplear términos dotados de cierta intensidad, sino de contenido jurídico y no sólo eso, sino que muestren razonadamente una ilegalidad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.

