Sentencia Administrativo Nº 1159/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 446/2003 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 446/03

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01159/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 446/2003

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 1159

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres

Don Francisco Javier Sancho Cuesta.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a seis de septiembre de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 446/2003 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna la resolución de fecha 7 de febrero de 2003, del Director General de Urbanismo y Planificación Regional, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, por la que se acuerda Denegar la calificación urbanística solicitada por APLINSA S.A. para implantar actividades cinegéticas en la finca "La Atalaya-Puesto del Rey", del término municipal de Valdemaqueda por las razones contenidas en los informes emitidos por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 15 de enero y 18 de diciembre de 2002 y de la Dirección General de Agricultura, de 6 de febrero de 2001.

Son partes en dicho recurso: como recurrente APLICACIONES INMOBILIARIAS SANTOS (APLINSA), representada por el procurador don José María Ruiz de la Cuesta Vacas y dirigida por el letrado don Javier Arauz de Robles López.

Como demandados: La Administración de la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y dirigida por letrada de sus Servicios Jurídicos y el Ayuntamiento de Valdemaqueda, representado por el procurador don Javier Domínguez López y dirigido por letrado.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando los actos impugnados en el presente recurso.

SEGUNDO.- Dado traslado a los demandados para contestar a la demanda, lo hicieron por medio de sendos escritos, en los que alegan cuántos hechos y fundamentos de Derecho consideran aplicables, terminando con la súplica a la Sala que dicte sentencia desestimatoria y que se confirme, como ajustado a derecho, el acto impugnado.

TERCERO.- Mediante auto se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a la practica las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se confirió traslado a las partes por término de quince días para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2007, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 7 de febrero de 2003, del Director General de Urbanismo y Planificación Regional, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid denegatoria de la calificación urbanística solicitada por APLINSA S.A. para implantar actividades cinegéticas en la finca "La Atalaya-Puesto del Rey", de 8.195.886 metros cuadrados, en el término municipal de Valdemaqueda, por las razones contenidas en los informes emitidos por la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 15 de enero y 18 de diciembre de 2002 y de la Dirección General de Agricultura, de 6 de febrero de 2001.

La solicitud contemplaba la creación de un coto de caza mayor, proyectándose la construcción de varias edificaciones: casa para guardería, naves y centro de gestión y explotación del coto, lo que supondría una superficie de ocupación en planta de 731 metros cuadrados y 2.915 m2 construidos.

En la tramitación del expediente, el proyecto fue informado favorablemente por los Servicios Técnicos de la Dirección General de Urbanismo y Planificación Territorial (24-7-2000) y por la Dirección General de Agricultura (6-2-2001); sin embargo, según el informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 15 de enero de 2002 - al que se remite la resolución impugnada - "no parece aconsejable la tramitación de este proyecto hasta tanto no se haya aprobado el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la citada ZEPA Encinares del río Alberche y río Cofio dado que el PORN constituye un elemento de ordenación territorial, al que ha de supeditarse cualquier autorización urbanística sobre dicho territorio". En ese mismo sentido desfavorable a la aprobación se pronunció la Comisión de Coordinación de Autorizaciones en Suelo No Urbanizable (19-2-2002).

Sucede que por Orden 903/2001, de 5 de abril, había sido declarado el inició del procedimiento de tramitación del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la ZEPA Encinares del Río Alberche y Río Gofio. La ZEPA había sido delimitada por la Comunidad de Madrid en desarrollo de la Directiva 79/409/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas .

Por su parte, en el informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental, de 18 de diciembre de 2002, sobre las alegaciones deducidas por la recurrente en el trámite de audiencia que le fe conferido, se expresa, en los particulares que aquí importan, que la pretensión de construir una vivienda para guardeses de 105 7,12 de superficie con un almacén anexo de 192 m2, un Centro de Gestión y Explotación del Coto de 434 m2, una vivienda para el encargado de 80 m2, una estancia destinada a Área económico-administrativa de 60 m2 y otra de 40 m2 destinada a Área técnico sanitaria, siendo el volumen total construido en nueva planta de 2.915 m2, implica una transformación de la realidad físico y biológica, que incide notoriamente en la ZEPA por cuanto existen especies catalogadas prioritarias que se encuentran nidificando y llamándose especial atención sobre la circunstancia de que la finca de la Atalaya Puesto del Rey se encuentra incluida en la Zona de Especial Protección para las Aves (ZEPA) y se propone la desestimación de las alegaciones.

Frente a todo ello, como argumentos impugnatorios, esgrime la demandante los siguientes:

- Que por razones de temporalidad, dada la fecha de la solicitud de la calificación, presentada el 21 de junio de 2000, no puede ser aplicada la Orden 903/2001, de 5 de abril por la que se declaró el inició del procedimiento de tramitaci6n del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de la ZEPA Encinares del Río Alberche y Río Gofio, por no estar vigente al momento de la solicitud.

- Que la resolución carece de motivación real y efectiva al mismo tiempo de no ser aplicable la citada en la resolución, ya que el art. 7.1 de la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre únicamente prohíbe los actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan, contemplando expresamente la posibilidad de realización de otros actos de transformación, una vez iniciado el procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, si bien con informe favorable de la Administración actuante, que solo podrá ser negativo (de modo excepcional, por tanto) precisamente cuando pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos del Plan, lo que no se produce en el caso considerado.

- Y que es procedente otorgar la calificación porque las edificaciones y construcciones proyectadas están afectas, en relación funcional de accesoriedad, a la explotación cinegético-forestal, en los términos previstos en los arts. 53. 1. a), 54 y 61 de la Ley 9/1. 995, de Urbanismo de la Comunidad de Madrid (que sería la aplicable por razones temporales) o, si se quiere, también cumpliría con lo establecido en los arts. 28 y 29 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid . En este punto se llama la atención sobre la calificación otorgada a un proyecto idéntico en la finca El Pino de El Arenal, colindante con la del recurrente y en el mismo municipio de Valdemaqueda.

Los demandados se oponen a la demanda y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Por lo pronto - para abordar el primer motivo impugnatorio en el que se defiende la inaplicación al caso por razones temporales de la Orden 903/2001- conviene notar que los actos de calificación no son puramente reglados, aunque compartan en alguna medida la naturaleza de las licencias. No se trata de simples actos reglados de autorización de usos, sino que completan el régimen urbanístico y se comportan como planes especiales. En este sentido el art. 147 de la Ley Autonómica 9/2001 , establece con total claridad que la calificación urbanística completa el régimen urbanístico definido por el planeamiento general y, en su caso, el o los planes de desarrollo, complementando la ordenación por éstos establecida, para una o varias parcelas o unidades mínimas, y autorizando, en su caso, un proyecto de edificación o uso del suelo conforme a lo establecido en la presente Ley, cuando estos actos pretendan llevarse a cabo en el suelo no urbanizable de protección y en el suelo urbanizable no sectorizado.

Se trata de actos autorizatorios, pero no de actos debidos o estrictamente reglados, porque al mismo tiempo tienen la condición de instrumentos de ordenación y como consecuencia de ello poseen eficacia constitutiva en cuanto a las determinaciones de uso, puesto que en el régimen del no urbanizable no se atribuye sin más a los propietarios la facultad de uso, que se limita, en usar, disfrutar y disponer de su propiedad de conformidad con la naturaleza de los terrenos, debiendo destinarla a fines agrícolas, forestales, ganaderos, cinegéticos u otros vinculados a la utilización racional de los recursos naturales y dentro de los límites que, en su caso, establezcan los leyes o el planeamiento (vid art. 20 de la Ley 6/98 ) y solo excepcionalmente, a través del procedimiento previsto en la legislación urbanística, pueden autorizarse actuaciones específicas de interés público, previa justificación de que no concurren las circunstancias previstas en el apartado 1 art. 9 de dicha ley .

De manera que el argumento del carácter reglado de la autorización no puede acogerse, porque el carácter de instrumento, de ordenación, insito en la calificación, otorga a favor de la Administración un cierto margen de apreciación de los intereses generales y también de discrecionalidad en la faceta de planeamiento que la autorización incorpora. Igualmente, por ese mismo carácter ordenancista, no resulta de aplicación la doctrina que rige en materia de licencias conforme a la cual - como todos sabemos - la normativa a tener en cuenta a la hora de su otorgamiento es la que estuviera en vigor al momento de presentarse la solicitud, con la matización de las licencias solicitadas inmediatamente antes de un cambio de ordenación sin mediar el tiempo fijado para la resolución del procedimiento.

TERCERO.- El segundo motivo impugnatorio denuncia la falta de motivación real y efectiva de la resolución combatida al no ser aplicable la citada en la resolución, esto es, la de la iniciación del procedimiento de tramitación del PORN. En su defensa se argumenta que el art. 7.1 de la Ley 4/89 de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre únicamente prohíbe los actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan, contemplando expresamente la posibilidad de realización de otros actos de transformación, una vez iniciado el procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales, si bien con informe favorable de la Administración actuante.

Pues bien, si los Planes de Ordenación de los Recursos Naturales, en tanto instrumentos de planeamiento, tienen entre sus contenidos mínimos los de determinar las limitaciones generales y específicas con respecto a los usos y actividades en función de la conservación de los espacios y especies a proteger, con especificación de las distintas zonas en su caso, alzaprimándose frente al planeamiento urbanístico (véanse artículos 4 y 5 de la Ley de Protección de la Naturaleza ), y la calificación urbanística incorpora una suerte de planificación pormenorizada, no cabe duda de que ésta última, como aquí sucede, puede dificultar la consecución de los objetivos del PORN, entre ellos el régimen de protección y de usos. La entidad de las construcciones proyectadas, que alcanzan la magnitud de 2.915 m2 edificados suponen una importante transformación de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan y, por lo tanto, la fundamentación contenida en el informe al que se remite la resolución es ajustada a derecho, siendo la ZEPA de los Encinares de los ríos Alberche y Cofio una de las zonas de mayor valor ecológico de la Comunidad de Madrid que constituye el hábitat del águila imperial, el buitre negro y la cigüeña negra.

CUARTO.- Se sostiene en el último motivo impugnatorio, que es procedente otorgar la calificación porque las edificaciones y construcciones proyectadas están afectas, en relación funcional de accesoriedad, a la explotación cinegético- forestal, en los términos previstos legalmente. Para refrendar esta afirmación de la necesidad de las instalaciones se ha preocupado la actora de aportar tres dictámenes periciales elaborados uno por el arquitecto superior don Carlos María , otro por el Ingeniero Agrónomo don Alfonso y el tercero por la ingeniero de Montes doña Penélope ; en todos ellos, sus autores alcanzan la conclusión de que todas las edificaciones propuestas son indispensables para el desarrollo de la explotación cinegética.

La circunstancia de que las obras proyectadas no sean contrarias a la ordenación urbanística y que hubieran merecido aceptación en la aprobación del plan de aprovechamiento cinegético no constituyen criterios definitivos para disolver la cuestión controvertida; antes al contrario, lo importante es, primero, la excepcionalidad en la concesión de la autorización (véase el art. 29.1 de la Ley 9/2001 ); segundo, el requisito de la relación de necesidad en sentido objetivo de las obras para el desarrollo y realización de las actividades correspondientes (ver art. 29.3 .a) de la Ley 9/2001); y, tercero , la compatibilidad de las obras con el medio rural (en este caso especialmente protegido), esto es, con la preservación de los valores que motivan su inclusión en la clasificación de suelo no urbanizable especialmente protegido.

Y, comenzando por esto último, la preservación de los valores ha de establecerse desde el PORN, por lo que resulta indiscutible que la autorización podría comprometer la ordenación natural de los recursos (imaginemos que no se considerase compatible para la zona el uso cinegético). En lo que hace a la necesidad funcional, su justificación, según los dictámenes aportados por la recurrente, deviene insatisfactoria, sobre todo por lo que se refiere a la construcción del centro de explotación cinegética, destinado entre otras finalidades, además de la económico-administrativa y la sanitaria, a dar hospedaje en régimen de pensión completa a los cazadores. El núcleo de Valdemaqueda, según comprobamos con la cartografía del proyecto de ordenación que obra en autos, está muy próximo a la finca, apenas 1 kilómetro, por lo que postular la presencia de la necesidad carece de suficiente rigor. Fuera como fuera, lo cierto es que la razón de la decisión administrativa es de no conceder la autorización hasta que sea aprobado, porque las actuaciones proyectadas comportan una transformación sensible de la realidad física y biológica.

En la última vertiente de este motivo se apela al precedente de la calificación concedida para la finca "Pino del Arenal". A pesar de ello, entendemos que el término de comparación no es válido por la sencilla pero poderosa razón de que la finca " Pino del Arenal" no se encuentra incluida en la ZEPA, de los ríos Alberche y Cofío ni tampoco en el anexo cartográfico de la Ley 16/95 Forestal y de Protección de la Naturaleza.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por APLICACIONES INMOBILIARIAS SANTOS (APLINSA), contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2003, del Director General de Urbanismo y Planificación Regional, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid por la que se deniega la calificación urbanística solicitada por APLINSA S.A. para implantar actividades cinegéticas en la finca "La Atalaya-Puesto del Rey", sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos y firmamos.