Sentencia Administrativo Nº 1159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1082/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO 1082/2013

JUZGADO: JAÉN NÚM. UNO

SENTENCIA NÚM. 1.159 DE 2.014

En Granada, a veintiuno de marzo de dos mil catorce, habiendo visto los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, constituida por los Ilmos. Sres:

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Inmaculada Montalbán Huertas

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Antonio Cecilio Videras Noguera

Doña Rosa López Barajas Mira

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante: Don José , representado por Doña María Isabel Olivares López y defendido por Don Manuel Madrid Burción.

Apelada: Administración General del Estado, Subdelegación del Gobierno en Jaén, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

SEGUNDO: Actuación administrativa impugnada .

Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 08 de febrero de 2013, por la que se acordó la expulsión del apelante de territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, como responsable de una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

TERCERO: Resolución judicial apelada

Auto núm. 55/2013, de 09 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de los de Jaén , por el que se deniega la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 08 de febrero de 2013, por la que se acordó la expulsión del apelante de territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, al considerarlo responsable de la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

CUARTO : Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

A) Los motivos de oposición a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de 08 de febrero de 2013 son: 1º) Arraigo: Don José ha perdido la documentación, casi en su totalidad, por incendio en la chabola que habita; pero al llevar viviendo más de quince años en España, puede demostrar que cumple los requisitos para obtener Autorización de Residencia en España por Circunstancias Excepcionales a Arraigo; está empadronado en Úbeda desde hace más de cinco años y se gana la vida como aparcacoches; 2) La Administración no ha realizado actividad probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia; y 3) Siendo la sanción principal la multa, no se consignan en el acto administrativo, ni se desprenden del expediente administrativo, circunstancias agravantes que lo hagan merecedor de la expulsión, por lo que se infringe el principio de proporcionalidad.

B) El auto núm. 55/2013, de 09 de octubre de 2013 , que es objeto de recurso de apelación establece: 1) Definición de lo que debe entenderse por arraigo; 2) Manifiesta residir en España desde hace más de quince años, un conocimiento avanzado del español, tener un domicilio fijo y estable en Úbeda, donde está empadronado desde hace más de cinco años, ganándose la vida como aparcacoches; 3) No acredita tener arraigo familiar, laboral o social, ni contar con medios de vida suficientes, ni estar integrado en la sociedad española.

QUINTO: Cuantía

Indeterminada

SEXTO: Pretensiones de la parte apelante .

Estimación del recurso de apelación y anulación del auto apelado.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

1) Los extremos del auto sobre el apelante son suficientes para integrar el concepto de arraigo, salvo que se haga una interpretación excepcionalmente restrictiva, como la del Juzgador, con lo que está prejuzgando y adelantando el fondo del asunto.

2) Si no se suspende la ejecutoriedad del acto administrativo, se le ocasionaría perjuicios de imposible reparación, pues quedaría sin sentido la vista, al no poder venir para defenderse.

3) Vulneración del artículo 24.1 CE , tanto en la tutela judicial efectiva que otorga el derecho a una resolución fundada en Derecho, como en la interdicción de la indefensión, que queda cercenada si se le expulsa, al no poder articular su defensa.

SÉPTIMO: Pretensiones de la Administración demandada .

Desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado

OCTAVO: Procedimiento .

Se recibió la apelación el 16 de diciembre de 2013.

Quedó pendiente de deliberación el 04 de marzo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación el auto núm. 55/2013, de 09 de octubre de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de los de Jaén , por el que se denegó la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la ejecutividad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 08 de febrero de 2013, por la que se acordó la expulsión del apelante de territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, al considerarlo responsable de la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse en situación irregular en territorio español, al no tener documento que acredite su estancia legal en España y sin haber regularizado su situación; constándole antecedentes en la DGP por delitos de robo con violencia e intimidación, resistencia y desobediencia, amenazas y atentado contra agentes de la autoridad y malos tratos en el ámbito familiar.

SEGUNDO. - La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso exige poner de manifiesto que el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, establece como infracción grave el ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que el artículo 55.1, b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

En consonancia con lo anterior, esta Sala, haciéndose eco de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de abril de 2006 y 22 de febrero de 2007 , viene proclamando, en esencia, lo siguiente:

1º.- El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o expulsión;

2º.- En el sistema de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de enero, en su artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 , en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la sanción de expulsión del territorio nacional';

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la mera alusión a la pura permanencia ilegal, pues ésta es castigada simplemente con multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo;

5º.- Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, con base en estos argumentos, nuestro Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, y no la de multa, en los casos de estancia irregular en España los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación; ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (en este sentido Sentencias de 30 de junio de 2006 , 1 de octubre de 2006 y 29 de mayo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (en este sentido Sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y de arraigo familiar y estar, además, indocumentado (en este sentido Sentencia de 28 de febrero de 2.007 ); o, en fin, dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (en este sentido Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

TERCERO. - Si bien los supuestos citados muestran una variada casuística, existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y ... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español'.

Idénticos razonamientos en las sentencias del Alto Tribunal de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad; subrayando que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la sentencia de 14 de junio de 2007 , se afirma que ' la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.'

A este respecto, no consta la existencia de un arraigo familiar con españoles o extranjeros residentes que puedan dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 . Tampoco se evidencia una situación de arraigo de carácter laboral, por lo que no cabe constatar la disponibilidad de medios regulares de vida. Además de ello, consta que el interesado no entró en España por puesto habilitado, y el mismo se hallaba indocumentado y no había solicitado regularizar su situación, todo lo cual son circunstancias negativas que justifican suficientemente, conforme a la indicada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se le haya impuesto la sanción de expulsión, y que no pueda estimarse la apelación y su pretensión cautelar, porque Don José : 1) se encontraba irregularmente en España; 2) se hallaba indocumentado, 3) no entró en España por puesto habilitado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español; 4) hay ausencia de acreditación de solicitar su regularización de su situación en territorio español; 5) no consta la existencia de un arraigo familiar con españoles o extranjeros residentes que puedan dar lugar a la reagrupación del interesado, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Orgánica 4/2000 ; 6) tampoco se evidencia una situación de arraigo de carácter laboral, por lo que no cabe constatar la disponibilidad de medios regulares de vida, pues no puede entenderse por tales las propinas que se dan a los aparca coches; y 7) carece de domicilio, pues no puede merecer una chabola ese nombre.

Además, en el ámbito delictivo, con las conocidas directrices del Tribunal Supremo, pero a mayor abundamiento como un hecho más que se debe ponderar, pues son situaciones que afectan a la esfera personal del apelante: 1) consta sentencia 36/2009, de 24 de marzo de 2009, absolutoria de juicio de faltas por amenazas, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de los de Úbeda; 2) así como auto de 06 de noviembre de 2006, acordándose la libertad provisional en el Procedimiento Abreviado 85/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de los de Palma del Condado; 3) por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 1634/2004, se dicta auto el 20 de junio de 2008 , acordando la remisión de la pena de seis meses de prisión; y 4) a fecha 31 de enero de 2013, en la base de datos de la Dirección General de la Policía, consultado el Servicio de Informática Policial, le aparecen diez antecedentes policiales.

Ampliando la falta de arraigo, se debe conectar con el interés prevalente; pues cumple recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998 , 04 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ), y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

CUARTO. - Atendiendo a los demás motivos del recurso de apelación, además de que tiene arraigo, de que al auto le falta motivación, y que supone adelantar el fallo, por haberlos ya examinado dentro del campo de cognición limitada de las medidas cautelares, nos centramos en los perjuicios irreparables por no poder asistir a la vista y no poder 'articular su propia defensa'.

La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2001 y 04 de noviembre de 2005 ), señala como criterios a tener en cuenta para decidir la adopción de la medida cautelar el arraigo familiar o económico del interesado en nuestro país. En concreto, señala que no existe arraigo familiar o económico, que sería el que podría acarrear los graves o irreparables perjuicios que se exigen para decretar la suspensión, pues, según tiene dicho, ( sentencia de 14 de marzo de 2002 ) ' no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes; pues en otro caso ' la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'. Finalmente, hace constar el Tribunal Supremo que el criterio legal establecido en el invocado artículo 130 para dar lugar a la medida cautelar de suspensión, se encuentra en gran manera predeterminada por la ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto', -inciso literal con el que se inicia el precepto-, razón determinante de que en la actual legalidad, al igual que en la representada por la Ley de 1956, haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes, y como en el supuesto actual, como señalábamos en el fundamento anterior, no puede tenerse por justificada la concurrencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida del territorio español, por lo que tampoco cabe entender que la denegación de la suspensión haga perder su finalidad legítima al recurso cuando, en todo caso, aquí y ahora resultan prevalentes los intereses públicos, por los flujos migratorios que se están produciendo en los tiempos actuales; debiendo, en fin, tenerse en cuenta, de un lado, que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, la tutela efectiva que han de prestar los Tribunales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , y en orden a la suspensión de los actos administrativos impugnados ante nuestra jurisdicción, queda satisfecha con la intervención o control de aquellos respecto de la medida cautelar administrativa y, de otro, que nada impide que, estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª) de 20 de diciembre de 2007 dice: ' En STS de 24 de noviembre de 2004 hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso , en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Pues bien, el recurrente, al pedir la medida cautelar en la instancia, no aportó --y menos aún probó, ni siquiera a nivel indiciario-- el menor dato fáctico del que poder extraer un arraigo suficiente para sustentar, al menos, la medida cautelar; pese a que, evidentemente, era carga de él mismo hacerlo. Ahora, en casación, dice por primera vez que reside desde hace años en España y que tiene una oferta de trabajo, pero se trata de hechos nuevos no aducidos en la instancia y no susceptibles de aportación y examen en el marco de esterecurso extraordinario de casación. En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 y 10 de febrero de 2006 .'.

Por lo tanto, como viene diciendo esta Sección de forma reiterada para resolver la cuestión planteada procede valorar en primer lugar los intereses en conflicto de las distintas partes y de los terceros que pueden verse afectados, incluido el interés general que la Administración representa y defiende y, en segundo lugar, determinar si la ejecución del acto puede hacer perder su finalidad legítima al recurso ( artículo 130.1 y 2 LJ ), siendo esencial examinar si la recurrente ha acreditado, aunque sea de forma indiciaria, tener algún tipo de arraigo (familiar o laboral) en nuestro país.

Hay que tener en cuenta que la denegación de la medida cautelar no supone la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), ya que según reiterada jurisprudencia ésta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de pedir ante la misma la suspensión del acto impugnado y de recurrir en apelación la decisión adoptada que además deniega la suspensión de forma motivada. En este sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 66/1984, de 06 de junio , dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal, y que éste con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión a través de una resolución debidamente motivada. Solamente la denegación de la medida cautelar podría vulnerar dicho derecho fundamental, propiciando un recurso de amparo, en el caso de que se demuestre que la denegación de la tutela cautelar impidió ' ad limine' el otorgamiento posterior de la justicia efectiva para el derecho o interés legítimo de que se trate. En consecuencia, la expulsión no supone que el actor no pueda defenderse en el proceso, ya que ha comparecido en el mismo procesalmente representado, pudiendo en consecuencia aportar todas las pruebas que estime necesarias en defensa de su derecho.

Asimismo, aunque la ejecución suponga la expulsión del extranjero del territorio nacional, ello no supone que deba accederse de forma automática a la suspensión pretendida, sino que, como establece la jurisprudencia, hay que examinar el caso concreto y sí se da en aplicación del principio ' fumus boni iuris' una vinculación familiar o económica del interesado con nuestro país que suponga un ' arraigo' que justifique la adopción de la medida cautelar solicitada; teniendo en cuenta, por otro lado, que la expulsión tampoco hace perder su finalidad legítima al recurso, ya que de prosperar la pretensión de la parte apelante, siempre podría regresar a España, sin que represente ningún obstáculo para la tramitación del proceso, o limite su derecho de defensa, que el extranjero, no se halle en nuestro país mientras se tramita el proceso, ya que como antes decíamos, está procesalmente representado.

QUINTO. - Por lo expuesto, hemos de desestimar el presente recurso, y conforme a lo previsto en el artículo 139.2 LJ , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por DON José contra el auto núm. 55/2013, de 09 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de los de Jaén ; el que cual se confirma en su integridad, por ser ajustado a Derecho, la no suspensión de la ejecutividad de la resolución administrativa de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉNde fecha 08 de febrero de 2013, por la que se acordó la expulsión de DON José de territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, al considerarlo responsable de la infracción administrativa grave tipificada en el artículo 53.1, a) de la Ley Orgánica 4/2000 ; imponiendo a DON José las costas del recurso de apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.