Sentencia Administrativo Nº 1159/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1761/2010 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 1761/10

SENTENCIA Nº 1159

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

********************************

En la ciudad de Valencia a 12 de diciembre del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 1761/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Onofre Marmeneu Laguia, en nombre y representación de Vodafone España SAU, contra la sentencia nº302/10, de fecha 23/06/10, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 480/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre silencio en licencias.; en la que ha comparecido como apelado, el Ayuntamiento de Manuel, representado por D. Carmen Iniesta Sabater.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por sentencia de la fecha indicada (procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo fallo (Parte dispositiva) se desestimaba la pretensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 9 corrientes, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, una resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Manuel, por la que se deniega la licencia de obras de reforma en una instalación de una estación de telefonía móvil en la calle Caja de Ahorros nº 15 de aquel municipio.

La cuestión central consiste en determinar si se ha adquirido la licencia por silencio.

SEGUNDO.-En relación con estos hechos procede hacer las siguientes precisiones, las mismas que hace la sentencia que se recurre, que son:

1).- En fecha 27.3.2003, la recurrente solicitó al Ayuntamiento demandado, licencia de obra de reforma de instalación en la calle Caja de Ahorros n 9 15 de Manuel.

2).- Se emitió Informe Técnico en fecha 30.4.2003 (folio 151 del expediente administrativo) en el que se señala que estando en trámite la modificación puntual n 9 10 del Plan General de Ordenación Urbana de Manuel en la que se regulan las bases y ordenanzas específicas para este tipo de instalaciones, se informa desfavorablemente el otorgamiento de licencias con base en la suspensión de licencias acordada, reseñando que dicha suspensión operaría hasta que se aprobara de forma definitiva la citada modificación puntual Además, dichas solicitudes deberán adecuar su documentación a lo establecido en dichas bases y ordenanzas indicadas en la modificación nº lO al P.G.O.U.

El informe jurídico posterior obra al folio 152 del expediente y se pronuncia en iguales términos, remitiéndose al informe técnico trascrito.

3).- Mediante Resolución del Ayuntamiento de 2.5.2003 (folio 153 del expediente) se denegó la licencia solicitada, al no proceder otorgamiento alguno de licencias hasta que se aprobara la modificación puntual nº lO, debiendo las citadas solicitudes (licencias) adecuar su documentación a lo establecido en las citadas bases y ordenanzas indicadas en la modificación nº 1O del PGOU.

4).- La recurrente recurrió dicha resolución en reposición (folio 159 del expediente) y mediante Resolución del Ayuntamiento (folio 163) se estimó parcialmente el recurso en el sentido de no proceder la denegación sino la no resolución de la licencia urbanística hasta que se produzca la entrada en vigor de la modificación 10 del vigente PGOU, desestimando las restantes pretensiones. Contra dicha resolución no se interpuso recurso.

En fecha 27.4.2004 la recurrente solicitó la reanudación del expediente (folio 170 expdte) alegando que no cabía prorrogar el plazo de suspensión del otorgamiento de licencias hasta la aprobación definitiva de la modificación puntual y mediante Decreto del Ayuntamiento de 1.6.2004 se acordó no resolver la solicitud de licencia urbanística hasta tanto se produzca la entrada en vigor de la modificación nº l0 del vigente PGOU de Manuel, amparándose en el art. 57.1 d) de la Ley 6/1994 Reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana (folio 190 expdte) 3 El 28.6.2004 la recurrente presentó un escrito de alegaciones pero no recurrió la anterior resolución, que devino firme.

4).- En Febrero de 2009, la recurrente, entendiendo que tenía otorgada la licencia por silencio administrativo positivo, solicitó certificado donde constara la concesión de la licencia solicitada (folio 211 expdte).

5).- Se efectuó informe técnico el 9.2.2009 en el que consta que 'la modificación puntual n º 10 al PGOU fue publicada en el DO 5152 de 24.11.2005, y que cualquier tipo de instalación de una estación base de telefonía móvil deberá acogerse al vigente Plan General con sus modificaciones definitivamente aprobadas'

Al folio 214 obra informe del Ingeniero Técnico Industrial en el que se dice que 'la DT 2 de la modificación n 2 10 del PGOU establece que, las solicitudes de licencias presentadas antes de la entrada en vigor de esta normativa y sobre las que aún no haya recaído resolución, se tramitarán de acuerdo con las determinaciones de esta normativa, y según el capítulo II-Planificación de la implantación y Desarrollo-artículo 3 Obligación y objeto de planificación-cada uno de los operadores que pretenda la instalación o modificación de las infraestructuras de telecomunicaciones a que se refiere el art.2.1. anterior, estarán obligados a la presentación' ante el Ayuntamiento de un Plan de Implantación que contemple el conjunto de todas sus instalaciones radioeléctricas dentro del término municipal', informando que la solicitud de 27.3.2003 no es compatible con el planeamiento existente.

6).- La Administración demandada dictó resolución el 20.3.2009 denegando la licencia porque la solicitud de Vodafone de 2003 no es compatible con el planeamiento existente.

TERCERO.-Para conocer si se ha producido el silencio, debemos considera dos extremos: de una parte, determinar si ha transcurrido el tiempo y de otra si lo obtenido por silencio es conforme con el ordenamiento jurídico.

En orden a la dilación temporal hay que hacer constar que, la administración municipal, difirió la resolución sobre otorgamiento de licencia hasta la aprobación de la modificación puntual nº 10, como así ocurrió en acuerdo de abril de 2004.

Esta resolución que deriva de un recurso de reposición, fue consentida por la actora, que dejó que ganara firmeza al no interponer contra la ella recurso contencioso.

En consecuencia, por decisión del actor y por haberlo consentido, quedó demorada la resolución sobre el otorgamiento de la licencia solicitada, hasta que se aprobara la Modificación Puntual del PGOU, que se ha dicho. Así las cosas, el plazo para dictar resolución comenzaba en la fecha de esa aprobación, ocurrida el 25 de marzo de 2003; o en otro caso, en la fecha de su publicación; esto es, el 24 de noviembre de 2005, (fecha de su publicación integra en el BOP, ya que la publicación en el DOGV, es de mera referencia y no contiene texto íntegro normativo).

A partir de estas fechas, comenzaba el término de uno o dos meses, ( artº 195 de la LUV ), para resolver. Por ello, es perfectamente coherente la petición del actor materializa en febrero de 2009, conforme a la cual decía que, había obtenido la licencia por silencio. Pues efectivamente, al menos, el tiempo para resolver había transcurrido, porque a partir de las fechas que se ha indicado, la administración no resolvió sobre la petición de licencias.

CUARTO.-La segunda cuestión es conocer cual es la norma aplicable, ya que existe discrepancias normativas pues, pues a la fecha de la solicitud, no existía limitación alguna para lo que se pedía; mientras que a la fecha de la resolución, parece que la norma modificada imponía restricciones que impiden su otorgamiento.

Para poder resolver debemos determinar el alcance de la suspensión de licencias que acuerda el ayuntamiento a los efectos de la tramitación de la modificación puntual que se ha citado, que va referida a la instalación de antenas de telefonía móvil y en concreto determinar si, el acuerdo de suspensión urbanística por modificación del Plan, que es una medida de limitación de derechos, afecta al otorgamiento de licencias de telefonía móvil.

En este sentido el TS ha puesto de manifiesto la siguiente doctrina en sentencia de 6 de noviembre de 2008

CUARTO.- Llegados a este punto nos corresponde ahora adentrarnos en los motivos de casación invocados. El primer motivo reprocha a la Sentencia recurrida una infracción del artículo 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, de Adaptación de Planes Generales , en la medida en que se aplica la suspensión de licencias prevista en dicho precepto a las licencias de instalación de antenas y otros elementos necesarios para la explotación de redes públicas de telefonía móvil. Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que la instalación de los elementos para la explotación de las redes públicas de telecomunicaciones constituye una obra menor, a la que no puede ser de aplicación la suspensión de licencias.

El motivo invocado por la Administración General del Estado recurrente, ha de prosperar si tenemos en cuenta la naturaleza y finalidad de la suspensión de licencias impugnada.

El ámbito objetivo de la suspensión de licencias, previsto en el apartado 2 del RD Ley 16/1981, se delimita en el apartado 1, por una doble vía. De un lado, se relacionan los instrumentos de ordenación con motivo de cuya aprobación podrá acordarse la suspensión de licencia, mencionando al respecto a los 'Planes generales Municipales, normas subsidiarias de planeamiento municipal, Planes parciales, especiales o estudios de detalle'. Y, de otro, se acotan las licencias que pueden ser objeto de dicha medida de suspensión, concretamente se citan las 'licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en áreas determinadas'.

Además, la indicada suspensión en el otorgamiento de licencias se produce con motivo de la aprobación inicial de los mentados instrumentos de ordenación, en aquellas áreas del territorio objeto de planeamiento cuyas determinaciones nuevas supongan modificación del régimen urbanístico vigente (apartado 2 del citado artículo 8).

Este régimen jurídico aplicable a la suspensión de licencias urbanísticas ha de ser completado con la finalidad que está llamada a cumplir esta cautela adoptada con motivo de la aprobación inicial del plan general. Así, lo que se pretende es 'estudiar su formación o reforma' ( artículo 8.1 'in fine' del RD Ley 16/1981 ) haciendo posible un análisis o estudios de la modificación del planeamiento, valorando su incidencia y consecuencias. Se trata, al mismo tiempo, de evitar que su otorgamiento pudiese frustrar los fines de la reforma del planeamiento que se promueve.

QUINTO.- El anterior marco normativo expuesto nos indica que la Entidad local recurrida, efectivamente, pueda acordar la suspensión del otorgamiento de licencias, pero siempre dentro del ámbito acotado por el artículo 8.1 del RD Ley 16/1081 de tanta cita.

Ciertamente ninguna cuestión se suscita en relación con los instrumentos de ordenación cuya aprobación inicial puede dar lugar a la suspensión, pues en este caso se trata de la aprobación de una modificación del Plan General expresamente mencionado por el artículo 8.1 del RD Ley 16/1981 . Ahora bien, no sucede lo mismo respecto de las licencias que pueden ser objeto de dicha medida de suspensión, pues el mentado artículo 8.1 únicamente considera susceptibles de tal suspensión a las 'licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en áreas determinadas', y no otras.

Téngase en cuenta que la urbanística es, como toda licencia, un acto de autorización, si bien limitada a las de edificación, uso del suelo, y subsuelo. La finalidad de este tipo de licencias es verificar si la actividad proyectada es conforme con la ordenación urbanística aplicable, representado, en este sentido, una técnica de control de la legalidad urbanística. El rasgo esencial de estas licencias viene caracterizado por su naturaleza reglada, de manera que el otorgamiento de la licencia, o bien su denegación, solo tiene en cuenta una variable, a saber, la conformidad o no del acto proyectado con la normativa aplicable al caso. El cambio de estas normas puede requerir, por tanto, la suspensión general, que ahora tratamos, evitando que el otorgamiento de licencias pueda hacer quebrar la finalidad de la reforma, consolidando situaciones incompatibles con el nuevo planeamiento. Este es el sentido y la finalidad del mentado artículo 8 del RD Ley 16/1981 .

Pues bien, este grupo de licencias aludidas en el expresado artículo 8 --'de parcelación de terrenos, edificación y demolición'--, singularmente la relativa a la 'edificación', no puede interpretarse, a estos efectos, como equivalente a la licencia de 'obras', según postula el Ayuntamiento recurrido, pues la realización de una pequeña obra, o la simple instalación, de antenas de la red de telecomunicaciones y telefonía no pone en peligro la finalidad de la reforma del planeamiento que se inicia. Así es, si ponemos en conexión esta medida cautelar general --contenida en el apartado tercero del Acuerdo impugnado en la instancia-- con la finalidad a la que sirve, advertimos que la interpretación del precepto ha de ser, en contra de lo que infiere la Sentencia recurrida, que las obras para la instalación de las expresadas antenas , al revestir unas características peculiares atendiendo principalmente a su carácter fácilmente desmontable, no está incluida en el ámbito de dicho artículo 8.1 .

La delimitación, por tanto, que hace el artículo 8.1 de tanta cita a las 'licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición', no puede ser interpretado en el sentido de que proceda la suspensión, al amparo de dicha norma, de cualquier actividad sujeta a licencia. Por el contrario, en dicho precepto se ha realizado una elección del legislador de aquellos supuestos de mayor entidad, mas complejidad y que pueden ocasionar efectos irreversibles si se consumaran durante la tramitación de la modificación del plan. No puede, en definitiva, equipararse, a estos efectos, la construcción o demolición de un edificio con la instalación de una antena de estas características.

En este sentido, no está de más señalar, en apoyo de lo expuesto, que el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, sujeta a licencia a una pluralidad de actos que en algunos casos no tienen encaje en las licencias a que alude el artículo 8 del RD Ley 16/1981 . Igualmente, el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la misma Ley, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en el artículo 118 , ya distinguía, a los efectos de la suspensión de licencias, entre las de parcelación de los terrenos, edificación o demolición y excluía otras como las de reforma en determinados casos.

QUINTO.- Así las cosas, la suspensión de licencias no podía afectar a la solicitud formulada por el actor, de manera que la norma aplicable no podía se otra dadas la fecha de la petición que, la previa a la modificación que como hemos visto no ponía traba alguna a la pretensión de la actora.

Todo lo anterior determina la estimación del recurso, sin hacer expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 1761/10 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Onofre Marmeneu Laguia, en nombre y representación de Vodafone España SAU, contra la sentencia nº302/10, de fecha 23/06/10, en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 480/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre silencio en licencias, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Estimar el recurso en cuanto al fondo, revocando la decisión de la instancia.

b).- Consiguientemente, resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Manuel, por la que se deniega la licencia de obras de reforma en una instalación de una estación de telefonía móvil en la calle Caja de Ahorros nº 15 de aquel municipio.

c).- Entender concedida por silencio la mencionada licencia.

d).- No Hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.