Sentencia Administrativo Nº 116/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2007 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a dos de marzo de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Burgos, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto con fecha 16 de diciembre de 2004 contra los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero el día 9 de noviembre de 2004.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Jesús Carlos , representado por el procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Burgos en el Procedimiento Ordinario número 150/05 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que, apreciando la excepción opuesta por la Administración demandada declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra la Resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo del recurso de reposición formulado el día 16 de diciembre de 2004 contra el Acuerdo número 2.3 adoptado en el Expediente número 948/03 (denuncia ruidos "Bar Central", C/ La Sal) por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero en fecha 9 de noviembre de 2004".

SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2007 .

TERCERO- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se infringe el art. 48.2 en relación con el art. 117.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto, en los plazos señalados por meses se empieza a contar al día siguiente de la notificación, concluyendo en el día equivalente al del comienzo del cómputo; por consiguiente, si se notifica el día 15 de noviembre de 2004, el plazo comienza a correr el día 16 de noviembre y finaliza el mismo día 16 de diciembre de 2004.

2.-En cuanto al fondo del asunto, se infringe el art. 58.1 de la Ley 30/92 modificada por la Ley 4/99 , ya que lo recibido es el traslado de un acuerdo de un borrador del acta de la Junta de Gobierno celebrada el 9 de noviembre de 2004, sin que se haya remitido el original que es el que realmente desestima el recurso de imponer la medida cautelar. Se debe notificar al particular interesado el acto que la administración dicte en cada caso en concreto, constituyendo su falta un vicio esencial.

3.-Se infringen los artículos 69.1 y 68 en relación con el art. 62.1.e) de la Ley 30/92 , pues no consta en el expediente el acuerdo del órgano competente en virtud del cual se inicia el procedimiento 948/03. El efecto de la iniciación es que el acto de iniciación determina la existencia del procedimiento con la obligación por parte del órgano competente de resolver el mismo; al no existir dicho acuerdo podemos afirmar que no ha existido el procedimiento. Nos encontramos con un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, lo que conlleva aparejada la sanción de nulidad de pleno derecho de la resolución.

4.-Infracción de los artículos 113 y 54 de la Ley 30/92. La resolución de 9 de noviembre de 2004 no resuelve todas las cuestiones planteadas y carece de motivación, ya que no se hace una referencia ni de hechos ni de fundamentos de derecho, sencillamente se limita a desestimar el recurso y confirmar el acuerdo recurrido.

5.-Infracción del artículo 87.1 en relación con los artículos 66 y 113.2 de la Ley 30/92. Con el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 4 de mayo de 2004, se puso fin al procedimiento administrativo, sin embargo el Ayuntamiento continúa con el procedimiento abierto a fecha de hoy, incorporando escritos que nada tienen que ver con el mismo como queda acreditado en los folios 290, 295, 296 y 297 a 300. Una vez acordado, en la resolución de fecha 20 de julio de 2004, que se estimaba el recurso de reposición declarando nula de pleno derecho la resolución de fecha 4 de mayo de 2004, el procedimiento 948/03 debió archivarse, sin posibilidad de continuar con el mismo ya que tras declarar la nulidad de pleno derecho no acordó ni la retracción del procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, ni dispuso la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

6.-Infracción de los artículos 80 y 81 de la Ley 30/92. Por esta parte se presentó alegaciones en el que se solicitaba la práctica de tres pruebas; sólo se practicó una de ellas, sin que conste referencia alguna a la inadmisión o admisión del resto de la prueba propuesta por esta parte. Esta actuación causa indefensión a la recurrente.

7.-Se infringe el art. 84.1 de la Ley 30/92 , pues a la vista del expediente cabe destacar la ausencia de los requisitos fundamentales en el procedimiento, como son la puesta de manifiesto del expediente y la propuesta de resolución y su notificación ; siendo esto así, es indudable que se ocasionó indefensión a la parte.

8.-Se infringe el art. 24 de la Constitución . Tras la negación de los hechos objeto del expediente por el titular de la actividad, la administración no sólo no practicó actividad probatoria alguna, sino que tampoco consta que los agentes que efectuaron la medición se ratificarán en el contenido del mismo, como es preceptivo, para que exista la presunción de veracidad de lo constatado por los agentes; es por ello por lo que la administración no puede en base a esa medición presumir la culpabilidad de imponer la medida cautelar. Se vulnera el principio de presunción de inocencia.

9.-Se produce la caducidad del expediente administrativo número 948/03: se inicia con motivo de las dos denuncias presentadas con fecha 28 de julio y 14 de agosto de 2003 y se produce la finalización del mismo mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 4 de mayo de 2004. El tiempo transcurrido excede con mucho el plazo máximo establecido para la tramitación del mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 4/99 , que modifica la Ley 30/92 , es decir de seis meses.

10.-La prueba de medición de ruidos realizada según refleja el acta de fecha 1 de febrero de 2004, se obtuvo de forma ilícita, pues se realizó desde el interior de la vivienda de doña Pedro Francisco sin que hubiese dado el consentimiento la misma. También es falso que la medición sea realizada a instancia de ésta, pues no consta en el expediente ninguna solicitud en este sentido. En cuanto a las declaraciones de doña Esperanza y doña Victoria , se manifiestan las dudas pues existen una serie de circunstancias que permiten dudar de cómo se realizaron esas comparecencias.

11.-La normativa aplicable respecto de este tipo de problemática de ruidos es el Decreto 3/95 por el que se establecen las condiciones que deberán cumplir las actividades clasificadas, por sus niveles sonoros. La medición de ruidos realizada incumple la normativa por los siguientes motivos: A) Falta de acreditación de la verificación del micrófono empleado en la medición; no consta identificado y que fuera efectuado, por lo que se origina una indefensión a la recurrente pues se ve imposibilitada de contrastar el correcto funcionamiento del micrófono utilizado. B) Se infringe el art. 8.2.b) del Decreto 3/95 y el art. 9.2 .b) de la ordenanza municipal sobre protección del medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones. La normativa autonómica establece que las mediciones en el interior del local receptor se realizarán por lo menos a 1 metro de distancia de las paredes, a 1,5 metros sobre el suelo, y aproximadamente a 1,5 metros de las ventanas o en todo caso en el centro de la habitación. Las medidas se realizarán con las puertas y ventanas cerradas, con el fin de que el ruido de fondo sea el mínimo posible, sin embargo la ordenanza local aumenta a 1,2 metros de distancia respecto de las paredes. En el acta de medición no consta la distancia a la que se encontraba situado el micrófono respecto de las ventanas existentes en el dormitorio, tampoco se hace constar si la medición se hizo con las puertas y ventanas cerradas. En el presente caso nos encontramos ante un acta en la que antes de realizarse la medición ya constan escritas las circunstancias en que se posiciona el micrófono, es decir, las mismas no han sido cumplimentadas personalmente por el agente actuante. Además contribuye a tener dudas sobre las circunstancias en que se realizó la medición, el hecho de que en el expediente no conste el soporte documental que registra las mediciones efectuadas, únicamente consta su resultado en el acta. C) se infringe el art. 9 del Decreto 3/95 y el art. 10 de la Ordenanza municipal, pues disponen que las mediciones de niveles sonoros se realizarán utilizando sonómetros de precisión de Clase 0 o 1 que cumplan con la normativa 1 UNE 20-464-90. No consta en el expediente, ni en el certificado expedido por el centro nacional de metrología que el sonómetro cumpla con esta Norma. D) Se infringe el art. 10 del Decreto 3/95 pues no consta, a la vista del acta de medición, notificación al titular de la actividad para que estuviera presente en el momento de realizarse la medición, lo que supone una vulneración de su derecho y le produce indefensión. E) Se infringe el artículo 11a) del Decreto 3/95 , puesto que en el acta de medición se hace constar que el observador se encuentra a 0,60 metros del sonómetro, pero no se dice nada sobre la posición del otro agente, ni si ambos agentes se situaban en el plano normal al eje del micrófono con el fin de evitar el efecto pantalla, y tampoco se hace constar dónde se encontraban mientras se realizaba la medición las testigos. F) Se infringe el art. 11e) pues exige se practiquen series de tres lecturas a intervalos de 3 minutos en cada fase de funcionamiento de la fuente sonora y, en todo caso, un mínimo de tres, admitiéndose como valor medio el más alto alcanzado en las lecturas de una misma serie; en el acta de medición consta que únicamente se efectuaron tres lecturas. G) Se infringe el artículo 11.g) del Decreto 3/95 y 12.a) 1 y 2 de la ordenanza municipal, que exige que para evitar posibles errores será preceptivo iniciar todas las mediciones con la determinación del nivel ambiental o nivel de fondo, es decir, el nivel sonoro existente en el punto de medición cuando no se encuentre en funcionamiento la fuente a inspeccionar. No se ha realizado la determinación del nivel ambiental o nivel de fondo. H) Se infringe el artículo 12 .g) de la Ordenanza, que dispone que será preceptivo, al menos antes y después de cada medición, la realización de una verificación acústica del aparato de medida, mediante calibrador acústico o pistófono. No consta en el acta ni en el expediente que se haya realizado una verificación acústica del aparato de medida. En resumen la medición de ruidos adolece de defectos tan graves que crean serias dudas sobre la realidad de su resultado.

12.-No procede la medida cautelar adoptada. Esta medida tiene un claro carácter sancionador, y prueba de ello es que el citado art. 30 del Decreto 3/95 , en que se basa la resolución que adopta la medida cautelar, está incluido dentro del Capítulo V titulado "Régimen Sancionador", y dispone "Sin perjuicio de las sanciones que sean pertinentes, será causa de precintado inmediato de la instalación...". Asimismo acredita el carácter sancionador de la medida cautelar el hecho de que esta medida, recogida en el art. 59, se encuentra dentro del Capítulo III denominado "De las Sanciones". La medida cautelar adoptada debe calificarse como sanción, y se ha impuesto obviando el respeto del principio constitucional de presunción de inocencia, que exige una actividad de prueba certera de los hechos ilícitos que se asignan a una determinada persona física o jurídica, actividad probatoria omitida en el procedimiento pues no se ha tramitado el preceptivo procedimiento sancionador, sino un expediente de ruidos, por lo que dicha resolución es nula de pleno derecho, ya que ha causado indefensión al administrador impidiéndole la posibilidad de ser oído y de solicitar la práctica de pruebas. Por último, la medida cautelar no ha sido adoptada por el órgano competente para ello, ya que la medida cautelar es adoptada por la Junta de Gobierno Local y el órgano competente es el Alcalde.

SEGUNDO.- No existe discrepancia respecto de los hechos relativos a la notificación del acuerdo recurrido: ambas partes reconocen que el acuerdo se notificó el 15 de noviembre; así como tampoco existe discrepancia sobre que el recurso de reposición se interpuso el 16 de diciembre. Partiendo de esta situación fáctica, las partes discrepan en cuanto al cómputo del plazo de un mes que fija el art. 117 de la Ley 30/92 para la interposición del recurso de reposición; plazo que se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo, según prescribe el art. 48.2 de la misma Ley 30/92. Partiendo de estos hechos, es preciso indicar que el cómputo del plazo comienza el día 16 de noviembre, pero este día 16 de noviembre ya se incluye en el mes de plazo que se otorga para interponer el recurso, y la conclusión a la que se llega es que no puede contarse el día 16 del mes siguiente, pues en ese caso el plazo sería de un mes y un día, no de un mes. Este es el criterio interpretativo que ha seguido la constante y permanente jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el cómputo de los plazos señalados por meses; así la sentencia de 16 de mayo de 2003 , dictada en recurso de casación 10587/98, dispone: "UNICO.- Articula la Administración recurrente un único motivo de casación por infracción del artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 19561890 ) por cuanto entiende la administración recurrente que notificado el acto recurrido, el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, el día 11 de octubre de 1994, el día 12 de diciembre siguiente es el último día hábil ya que el plazo de dos meses empieza a correr el día 12 de octubre, siguiente al en que tiene lugar la notificación, y por tanto interpuesto el recurso contencioso el citado 12 de diciembre de 1994 aquél debía ser admitido. El motivo no puede prosperar por cuanto si bien es cierto que el plazo de dos meses se cómputa desde el día siguiente a la notificación, es decir que el día 12 de octubre de 1994 es el primer día del plazo para interponer el recurso contencioso, es doctrina constante de esta Sala que el plazo concluye en el día coincidente con el de la notificación hecha dos meses antes, así, dice literalmente la sentencia de 2 de abril de 1990 , en la que se citan a su vez otras de 25 de octubre de 1985, 17 de octubre de 1986, 21 de diciembre de 1987, 30 de septiembre de 1988 y 14 de junio de 1989, que en los plazos señalados por meses estos se computan de fecha a fecha, frase que no puede tener otro significado que el de entender que el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el que sirvió de punto de partida, que el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto, siendo la del vencimiento la del día correlativo mensual o anual al de la notificación o publicación y por tanto el último día hábil es el anterior, en nuestro caso el 11 de diciembre de 1994. En consecuencia el motivo no puede prosperar siendo preceptivo la condena en costas a la Administración recurrente por imperativo del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional ".

Por consiguiente, la causa de inadmisibilidad estimada por el Juzgado se ajusta plenamente a derecho, por lo que no es posible entrar a conocer sobre el fondo del asunto, al encontrarnos que se ha interpuesto el recurso potestativo de reposición extemporáneamente, siendo, en suma, el acto administrativo recurrido consentido y firme por lo que el mismo no es susceptible de impugnación, por aplicación del art. 69-c) de la ley procedimental, en relación con el art. 28 de la misma Ley 29/98 .

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede la imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , y, en consecuencia, se confirma la misma.

Se imponen las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno. Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Alonso Millán, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a tres de marzo de dos mil seis, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.