Sentencia Administrativo Nº 116/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 328/2006 de 29 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a veintinueve de febrero de dos mil ocho.

En el recurso contencioso administrativo número 328/2006, interpuesto por D. Eugenio, representado por la procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendido por el letrado D. Félix Arranz Martín, contra la actividad material consistente en la ejecución material de unas obras consistentes en reponer las cosas a su estado anterior y la imposición de una sanción de 600,00 €, constitutiva de vía de hecho de la Confederación Hidrográfica del Duero; habiendo comparecido como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Duero, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en virtud de la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos mediante escrito de fecha 11 de julio de 2.006. Admitido a trámite, por dicho Juzgado se dictó auto de inhibición a favor de esta Sala de fecha 16.10.2006 , remitiéndose las actuaciones, siendo aceptada la competencia mediante resolución de fecha 19.12.2006. Admitido a trámite, se reclama el expediente y recibido el mismo, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 12 de marzo de 2.007, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se dicte fallo por el que, estimando íntegramente el recurso, declare contraria a derecho, la actuación material de la CHD en el expediente núm. 153/04, descrita en el expediente, le ordene el cese inmediato de la ejecución subsidiaria y la condene al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada, quien contestó a la misma por medio de escrito de fecha 4 de mayo de 2.007, solicitando se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso y subsidiariamente se desestime el mismo, con condena en costas a la parte demandante.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, y tras evacuarse por las partes sus respectivos escritos de conclusiones para sentencia, quedando el recurso concluso para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 21 de febrero de 2.008 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EUSEBIO REVILLA REVILLA, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la actividad material consistente en la ejecución material de unas obras consistentes en reponer las cosas a su estado anterior y la imposición de una sanción de 600,00 €, constitutiva de vía de hecho (a juicio de la actora) de la Confederación Hidrográfica del Duero.

Considera la actora que mencionada acción material es contraria a derecho por no tener cobertura legal, y ello por los siguientes motivos:

1º).- Porque las obras de vallado y cerramiento realizadas por la actora y que se pretenden demoler mediante la ejecución subsidiaria y la actuación material de la Administración, se verificaron mediante licencia de obras otorgada por la sentencia de esta Sala dictada en el recurso núm. 1466/1994 , por lo que todo lo actuado por la CHD con posterioridad a dicha sentencia y contrariando la misma es nulo de pleno derecho.

2º).- Porque además la obra del muro fueron realizadas por el lugar que ordenaba la sentencia dictada al respecto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Burgos, y confirmada por la Audiencia Provincial, por lo que al amparo de dicha sentencia se evidencia que no existe invasión del cauce.

3º).- Porque tales pronunciamientos evidencia que existen dudas a cerca de la competencia de la CHD sobre el citado cauce, que no contestó en su momento a la petición de informe del Ayuntamiento, y que su negligencia pretende subsanarla con expedientes sancionadores que además son contrarios a lo probado y resuelto en las sentencias dichas. Por ello concluye que la actuación de la CHD es contraria a derecho, por cuanto que lo ejecutado por el actor lo ha sido al amparo de las sentencias judiciales dictadas.

SEGUNDO.- A dicho recurso se opone la Administración esgrimiendo la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación. Así, en primer lugar la Administración demandada opone la inadmisibilidad del recurso al amparo del art. 69 .c) en relación con el art. 30, ambos de la LRJCA , y ello porque habiendo optado la parte recurrente por interponer recurso contencioso- administrativo por una supuesta vía de hecho, el recurso es inadmisible porque esa vía de hecho no existe desde el momento en que la misma no se identifica con la realización de una actuación material de la Administración sin procedimiento administrativo que la legitime, por cuanto que la Administración en el procedimiento administrativo tramitado al efecto ha dictado las correspondientes resoluciones que no han sido recurridas, sin que todavía haya iniciado la actuación material que pudiera derivarse de la resolución por la que se acuerda la ejecución subsidiaria, es decir sin que haya ejecutado la actuación en que pudiera consistir dicha ejecución subsidiaria; no existiendo dicha actuación material no existe "acto administrativo" recurrible según el art. 32.2 de la LRJCA .

Subsidiariamente solicita la desestimación del recurso por entender que no concurre la supuesta vía de hecho que se denuncia, por cuanto que existe procedimiento administrativo en base al cual se ha decretado la ejecución subsidiaria de las obras que no han comenzado, como lo corrobora, dice, el propio contenido del expediente remitido. Y añade que en todo caso nada tiene que ver con el expediente de autos ni con el procedimiento de vía de hecho que ha iniciado la actora las sentencias civil o contencioso-administrativa dictadas y a las que se refiere la parte actora.

TERCERO.- Planteados en dichos términos el debate del presente recurso, su examen exige reseñar los siguientes hechos que resultan tanto del expediente como de los documentos aportados al recurso, y que permitirán clarificar lo acaecido en el presente caso:

1º).- El actor D. Eugenio y la entonces su esposa Dª Sara eran propietarios con carácter ganancial de la siguiente finca urbana sita en el t.m. de Villagonzalo Pedernales: parcela de terreno, de 209 m2, sita en la PLAZA000, NUM000 (también conocida como PLAZA001), que linda al norte con arroyo "Las Fuentes" que alimenta al lavadero público municipal; sur con parcela de Dª Eva; este con vivienda propiedad de Sara y oeste con PLAZA000. Dicha parcela se corresponde con la finca registral núm. NUM001. Mencionada finca, tras disolverse dicho matrimonio por divorcio y liquidarse el régimen legal de gananciales, paso a ser bien privativo de D. Eugenio mediante escritura pública de fecha 5.4.2002.

2º). Que ambos propietarios, mediante documento de fecha 1.10.1992 solicitaron al Ayuntamiento de Villagonzalo Pedernales licencia de obras para ejecutar el cerramiento y vallado de mencionada finca. Parte de dicho cerramiento al menos se llevó a efecto, como igualmente el Ayuntamiento citado procedió al entubar y cubrir con hormigón el citado arroyo y cauce en la zona que linda con la citada finca.

3º).- Con posterioridad y como quiera que existieran dudas en torno a los linderos de mencionada finca en la zona que toca con el cauce del citado arroyo "Las Fuentes", por Dª Sara se interpuso la correspondiente demanda dando lugar al juicio de menor cuantía 114/1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Burgos en el que recayó sentencia de fecha 14.2.1994 , confirmada en apelación por sentencia de fecha 10.5.1994 . Mencionada sentencia tras rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (es decir tras rechazar la llamada a juicio de la CHD que había sido solicitado por el Ayuntamiento demandado) concluye estimando la demanda interpuesta y por ello declara que "el limite norte de La finca propiedad de la actora, sita en el término municipal de Villagonzalo Pedernales, de 260 m2, está constituido por un línea paralela a la del muro o pared existente en la margen izquierda del antiguo cauce y a una distancia de 1,62 metros de dicho muro, desde este límite hasta la actual valla construida por la actora en su propiedad, la superficie es de 61,5 m2, siendo tal superficie propiedad de la parte actora y que está libre de servidumbre a favor del Ayuntamiento de Villagonzalo Pedernales...". También en la propia fundamentación jurídica de la sentencia se recogen los siguientes argumentos: "que del resultado de la pruebas practicadas resulta acreditado, que la parte actora al vallar su propiedad respetó un espacio de aproximadamente dos metros entre el antiguo cauce antes de su entubamiento y la verja que delimitó su propiedad, y este paso hacía posible la utilización del arroyo, que estaba destinado a lavadero público municipal;...por otro lado es claro que respecto a la parte de cauce que nos ocupa al ser entubado se ha producido un cambio de destino de este bien de uso público municipal, por lo que, sin perjuicio de normas urbanísticas que pudieran afectar al espacio ocupado por el antiguo cauce, en la actualidad, de haberse probado la existencia de la servidumbre se hubiera extinguido ya que se ha producido un cambio de estado de los predios que dejan si contenido la utilidad de la servidumbre".

4º).- A la vista del contenido de sendas sentencias, Dª Sara mediante escrito de fecha 7 de julio de 1.994 solicitó licencia de obra menor para acabar de vallar la finca de acuerdo con sendas sentencias dichas, siendo denegada dicha solicitud mediante resolución del Ayuntamiento de Villagonzalo Pedernales de fecha 17.11.1994. Contra esta resolución se interpone por aquella recurso contencioso-administrativo ante esta Sala dando lugar al recurso 1.466/1994 , en el que recayó sentencia firme de 28.11.1995 mediante la cual, estimando el recurso, se anula dicha resolución y se declara el derecho de la recurrente a la concesión de la licencia para terminar el vallado de su finca. En dicha sentencia se reseña que en el expediente administrativo incoado tras la anterior solicitud se solicitó por el Ayuntamiento citado informe a la CHD, toda vez que la valla que se pretendía instalar pudiera afectar a un cauce público, sin que dicho Organismo se pronunciara al respecto. Igualmente se argumenta en esta sentencia que "ningún perjuicio puede acarrear la concesión de la licencia, pues siempre cualquier necesidad en el cauce colindante gozaría de las prerrogativas de la legislación del dominio público hidráulico, pero lo que no puede impedirse es su construcción sin la correspondiente motivación, de conformidad con el art. 3.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística ".

5º).- Tras este ultimo pronunciamiento, el actor y su esposa procedieron a concluir el vallado de su parcela, y así en la zona que toca con el arroyo citado se ha levantado un muro de hormigón de 1,20 metros de altura, con un verja también de 1,20 metros, a lo largo de 20 metros de longitud.

6º).- Con posterioridad, la CHD mediante resolución de fecha 15.7.1998 incoó el expediente sancionador núm. NUM002 a Dª Sara y ello por entender que había construido sin autorización en el cauce del Arroyo Las Fuentes un muro de hormigón de 1,20 metros de alto y 20 metros de largo y por colocar encima una verja de hiero de 1,20 m. de altura, al sito de PLAZA001 del t.m. de Villagonzalo Pedernales. Por resolución de fecha 22.11.2000 se declaró caducado dicho expediente.

7º).- Tras lo anterior, nuevamente se formuló denuncia por la guardería fluvial por los mismos hechos con fecha 30.12.001 y también contra Dª. Sara, dando lugar al expediente administrativo núm. 87/01 de la CHD en el que recayó resolución de fecha 5.2.2002 en la cual tras reconocer que la infracción administrativa imputada leve prevista en el art. 108 de la Ley de Aguas 29/1985 en relación con el art. 315.c) del RDPH había prescrito, se acuerda requerir a Dª Sara, a la que considera autora responsable de tales hechos, "para que en el plazo de quince días, contados a partir de la notificación de la presente resolución proceda a reponer las cosas a su estado anterior".

8º).- Tras dicha resolución y desconociéndose el resultado de la misma, la guardería fluvial volvió a formular denuncia el día 11.2.2003 contra Sara. por entender que no se había dado cumplimiento a la resolución recaída en el expediente 87/01, por entender que seguía invadiéndose el cauce y zona de servidumbre con el muro de hormigón levantado. Esta denuncia motivó la incoación del expediente 179/2003, mediante resolución de fecha 29.5.2003; igualmente mediante resolución de dicha fecha se apercibía a la anterior de la imposición de multa correctiva sino procedía a reponer las cosas a su estado anterior por invasión del cauce y zona de servidumbre del Arroyo Las fuentes con muro de hormigón: en referido expediente, tras acreditarse que la Sra. Sara ya no era propietaria de dicha parcela y que propietario lo era su exmarido D. Eugenio, se dictó resolución de fecha 3.7.2003 por la que se acuerda sobreseer el expediente y el archivo de las actuaciones, lo que afectaba tanto a este expediente como al núm. 87/2001.

9º).- Tras dicho archivo, mediante resolución de fecha 15.7.2003 se acuerda incoar el expediente sancionador núm. 597/2003 con nombramiento de instructor por esos mismos hechos al Sr. Eugenio. Ese mismo día y en dicho expediente y como consecuencia de la misma denuncia formulada el día 30.1.2001 y de la resolución de 5.2.2002 dictada en el expediente 87/2001 se dicta nueva resolución por la que se apercibe de multa coercitiva a D. Eugenio sino procede a reponer las cosas a su estado anterior por invasión del cauce y zona de servidumbre del Arroyo "Las fuentes" con muro de hormigón de 1,20 m. de altura y verja de hierro de 1,20 m. de altura a lo largo de 20 m. sin autorización en la plaza Constitución del t.m. de Villagonzalo Pedernales.; dicho apercibimiento se notifica mediante publicación de edictos en el BOP de fecha 14.10.2003. Tras lo anterior, y tras entender la CHD que no se había cumplido dicho apercibimiento, se dicta en dicho expediente núm. 597/2003 resolución de fecha 18.12.2003 mediante la cual se acuerda imponer a D. Eugenio la multa coercitiva de 600,00 €, fijando un nuevo lazo de 5 días para que reponga las cosas a su estado anterior, sin que conste que dicha resolución fuera notificada a su destinatario.

10).- No obstante lo anterior, y al comprobarse que el vallado no había sido retirado, y que según la CHD continuaba invadiendo el cauce y la zona de servidumbre del citado arroyo, la CHD procedió a incoar el expediente núm. 153/2004, en el cual recayó resolución de fecha 10.5.2004 por la que se apercibe a D. Eugenio de imposición de muta coercitiva con fijación de un nuevo plazo de cinco días, sino procede a reponer las cosas a su estado anterior, lo que fue notificado el día 22.6.2004. Y como quiera que esta reposición no tuvo lugar, se dicta resolución en el mismo expediente con fecha 4.10.2004 mediante la cual se acuerda imponer al Sr. Eugenio una multa coercitiva de 600,00 €así como la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, al seguir invadiendo el muro propiedad del actor tanto el cauce como la zona de servidumbre del Arroyo "Las Fuentes"; a la vez se le concede un nuevo plazo de cinco días para que proceda a dar cumplimiento a dicha obligación. Esta resolución fue notificada el día 2.11.2004.

Tras lo anterior y tras verificarse que no se había cumplido esa obligación de reposición, mediante resolución de 29.12.2005 se acuerda la ejecución subsidiaria de las obras,, a la vez que se concede un nuevo plazo de 10 días para la ejecución voluntaria de lo ordenado lo que es notificado el día 26.1.2006, formulando el Sr. Eugenio alegaciones; no obstante estas alegaciones se confección el correspondiente presupuesto para tal ejecución subsidiaria por importe 7.002,57 € el cual fue notificado al actor el día 28.6.2006; en dicha notificación se advertía al actor de la obligación de abonar mediante su ingreso en una CCC a favor de la CHD el importe correspondiente a dicho presupuesto.

11º).- Tras dicha notificación el actor procede a interponer recurso contencioso-administrativo contra, según dicha parte, la actividad material constitutiva de vía d hecho de la CHD, y que consiste, a juicio de dicha parte, en la ejecución subsidiaria de unas obras consistentes en reponer las cosas a su estado anterior en el referido vallado a que se refiere las presentes actuaciones y la imposición de una sanción de 600,00 €, y ello por entender que esta actuación material de la CHD carece de cobertura jurídica alguna, si se pone en relación con las sentencias dictadas al respecto y antes reseñadas.

CUARTO.- Por la Administración demandada se opone la inadmisibilidad del recurso al amparo de los arts. 69.c) y 30 , ambos de la LRJCA por entender que impugnándose una presunta vía de hecho y al no existir la actuación material en que pudiera consistir la vía de hecho denunciada el recurso es totalmente inadmisible.

Y para verificar si concurre la presente causa de inadmisibilidad es preciso recordar la normativa aplicable al caso de autos. Así señala el art. 69.c) de la LRJCA que "la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones que no sean susceptibles de impugnación". Así señala el art. 25.2 de la misma Ley que "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley"; precisa el art. 30 siguiente que "En el caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo". Añade el art. 32.1 de la misma Ley Jurisdiccional : "Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2 ".

En todo caso y para comprender en sus justos términos que es lo que ha querido conceptuar y definir el legislador al permitir su impugnación jurisdiccional con la expresión "vía de hecho" o la expresión "actuaciones materiales que constituyan vía de hechos, es preciso recordar lo que recientemente ha señalado al respecto la STS, Sala 3ª, Sec. 6ª de fecha 27.6.2007, dictada en el recurso de casación num. 4670/2004 (siendo ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto):

"El motivo de casación ha de ser rechazado por cuanto que, como en la sentencia se expresa y antes recogíamos, el proceso iniciado por la vía del artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción no tiene por objeto el enjuiciamiento de la procedencia o no de la suspensión de la actuación expropiatoria formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/1.992 , por lo que la norma denunciada como infringida no ha podido ser vulnerada ya que el enjuiciamiento de la conformidad o no a derecho de la actuación administrativa con infracción de dicha norma constituye cuestión ajena al propio proceso, como el mismo recurrente entiende, ya que el mismo no tenía por otro objeto sino la prosecución fáctica de la expropiación que, en opinión del recurrente, se encontraba suspendida, habiendo entendido el Tribunal de instancia que no se ha producido hecho alguno que permita la utilización de la vía especial prevista para la vía de hecho en el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción , lo que excluye de raíz, por consiguiente, el enjuiciamiento de la aplicación en su caso de lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 30/1.992 .

Y ello es así porque la vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1.998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2.007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Ello supone que, no interpuesto el presente recurso contra ninguna actividad material producida por la Administración, sino intentando impedir tan sólo la continuación de un procedimiento expropiatorio, no puede actuarse la tutela judicial en base a un procedimiento improcedente ante la falta de ninguna actividad de hecho de la Administración que justifique el presente recurso. Por ello, el primero de los motivos fundado en la vulneración de lo dispuesto en lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley de la Jurisdicción ha de ser desestimado.

Igualmente ha de rechazarse el segundo de los motivos de casación que, amparado en la misma norma de la ley procesal de esta jurisdicción, entiende que el Tribunal de instancia ha incurrido en incongruencia con infracción del artículo 24 de la Constitución. Los argumentos desestimatorios en relación con este motivo han de constituir necesariamente una reiteración de los anteriores puesto que en modo alguno cabe entender que en el presente proceso, que tiene por objeto una mera actividad, sin cobertura de actuación en procedimiento administrativo, pueda impetrarse el auxilio de la jurisdicción para denunciar una infracción supuestamente cometida en el ámbito de un procedimiento expropiatorio y por el hecho de no haber sido suspendido el mismo sin que se haya producido, insistimos, ninguna actividad de la Administración; es por ello que la Sala no incurrió en la incongruencia denunciada por los recurrentes al precisar que los mismos, si entendían incorrecta la actuación resultante de la tramitación del expediente expropiatorio, lo que debían es articular el proceso contra la correspondiente actuación administrativa no constitutiva de la vía de hecho.

El tercer motivo de casación se articula también al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo que la sentencia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia relativa a los caracteres constitutivos de la vía de hecho, a cuyo efecto mencionan los recurrentes la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2.003 .

En el enjuiciamiento del motivo han de reiterarse los argumentos ya desarrollados en el primero en cuanto que esta Sala ha declarado que la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo en la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración; mas no puede articularse el procedimiento de la vía de hecho cuando lo que se pretende es un pronunciamiento, precisamente, como se solicitó en el escrito de demanda, sobre la invalidez de las actuaciones en el procedimiento expropiatorio ni sobre una actuación fáctica consistente en una ocupación de bienes y derechos que, como la Sala recoge en su argumentación, no se había producido."

También se pronuncia sobre esta cuestión la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de fecha 27.9.2007, dictada en el recurso de casación núm. 7132/2005 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, cuando en la misma confirma la el auto de instancia que declara la inadmisibilidad del recurso por no existir realmente vía de hecho ya que lo que realmente existía, según el auto de instancia confirmado "una desestimación por silencio administrativo del recurso que ella interpuso, silencio que le permitiría acudir a la vía judicial pues esta fórmula es una ficción legal en beneficio del administrado según contempla el primer inciso del artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y reiterada jurisprudencia del T.S. que por conocida huelga hacer cita de la misma". En la citada STS de fecha 27.9.2007 se añade para confirmar mencionada inadmisión la siguiente fundamentación jurídica:

"Quiérese decir, pues, que entre las posibles causas de inadmisión de los recursos administrativos en los que se impugnan vías de hecho (cuyo cauce procesal específico queda abierto en virtud del artículo 30 de la Ley 29/1998 ) el Legislador ha venido a incluir una nueva que permite al juez, tras el análisis de los elementos de juicio pertinentes, decidir en un primer momento que no concurrían los elementos característicos de aquéllas, elementos que en este caso el tribunal de instancia ha apreciado en el modo que ya ha sido consignado.

Dichas declaraciones de inadmisibilidad no causan indefensión cuando las partes han sido oídas sobre su concurrencia y no se basan en juicios arbitrarios o abiertamente irracionales, desligados de las alegaciones de unas y otras. Otra cosa es que las correlativas decisiones judiciales interpreten la categoría jurídica "vía de hecho" en un sentido acertado o erróneo, o que acierten o yerren al enjuiciar los presupuestos administrativos de competencia del órgano y adecuación al procedimiento que en un caso concreto se hayan dado. Tal es precisamente la cuestión de fondo que suscita el tercero de los motivos casacionales, deducido ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , sobre el que a continuación volveremos.

Diremos, por último, que el supuesto de autos es del todo diferente del que fue objeto de la sentencia constitucional 160/1991 citada por la recurrente: en aquel caso el auto jurisdiccional impugnado declaró la inadmisión del recurso (contra una actuación material relativa al desalojo de viviendas) por incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. En éste, por el contrario, admitida dicha competencia, lo único que se afirma es que la actuación de la Administración Pública objeto de recurso no es, de modo patente, una "vía de hecho" impugnable en los términos en que dichas "vías" pueden serlo a tenor de la Ley Jurisdiccional.

Quinto.- En el tercero de los motivos casacionales se encuentra la clave del litigio. Sostiene la recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , que el tribunal de instancia ha infringido "la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, que ha definido, delimitado y perfilado el concepto de actuación puramente material o 'vía de hecho' de la Administración Pública".

En el desarrollo argumental del motivo se citan como sentencias de esta Sala cuya doctrina pudiera entenderse vulnerada las de 8 de julio de 1993 y 23 de septiembre de 2003 , insistiendo la recurrente en que "sin resolución previa de acumulación" el hecho de que la Administración autonómica mantenga suspendida la tramitación de su recurso ordinario, por vincularlo a otros similares interpuestos por terceros, "puede constituir una auténtica vía de hecho".

El motivo no será estimado pues no nos encontramos en presencia de una actuación que revista las características de las vías de hecho a las que se refieren las dos sentencias citadas. No existe en este caso una "actuación material" de la Administración Pública que se haya producido sin la previa decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico (ni tampoco ante una actividad material de ejecución que exceda del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo), sino una mera pasividad en resolver -por los motivos que ya se han dicho- un recurso de alzada interpuesto contra una decisión previa.

La supuesta "vía de hecho" impugnada en este caso no es, en realidad, sino la propia demora o, en su caso, la decisión administrativa de suspender, por consideraciones más o menos discutibles, pero en todo caso conocidas por el interesado, un determinado procedimiento impugnatorio, esto es, el que debía conducir a la estimación o desestimación del recurso de alzada interpuesto por aquél. Semejante decisión administrativa puede hacerse de modo expreso o de modo tácito, y frente a ambas modalidades de "resolución" cabe que el recurrente afectado reaccione jurisdiccionalmente. Frente al acto expreso puede interponer el correspondiente recurso que asimismo está a su alcance, una vez transcurrido el tiempo preciso, contra la desestimación por silencio de su recurso de alzada, derivada del transcurso en el tiempo consecutivo a la "suspensión" efectiva del trámite"

QUINTO.- Aplicando mencionados criterios legales y el criterio jurisprudencial expuesto al caso de autos, y teniendo en cuenta que la actora al interponer el recurso contencioso-administrativo opta por la vía del art. 30 de la LRJCA , es decir por impugnar lo que a su juicio es una "actuación material que constituye una vía de hecho", necesariamente ha de concluirse que procede estimar la inadmisibilidad del recurso esgrimida por la Administración demandada al amparo del art. 69 .c) en relación con los arts. 25 y 30, los tres de la misma Ley Jurisdiccional , y ello porque no existe la actuación material que la actora define como "vía de hecho" susceptible de ser recurrida, como lo corrobora el hecho de que la actuación que la actora recurre y conceptúa como vía de hecho son las actuaciones administrativas dictadas por la Administración y notificadas al actor y que consisten en la resolución de 29.12.2005 que acuerda la ejecución subsidiaria de obras y que concede un nuevo plazo para la ejecución voluntaria, y que consiste en la notificación del presupuesto elaborado para la ejecución subsidiaria; por otro lado, no es cierto que la actuación material que se impugna como vía de hecho consista en "la ejecución material de unas obras consistente en reponer las cosas a su estado anterior y la imposición de una sanción..."., toda vez que esta concreta ejecución material no se ha verificado por cuanto que lo hasta ahora realizado por la CHD se agota en la actuación administrativa descrita y que le ha sido comunicada a la parte actora, sin que todavía haya comenzado una efectiva actuación material que se traduzca en la retirada del muro y la valla que la CHD considera construida en zona de dominio público o de servidumbre.

Y siendo así las cosas, resulta evidente que nos encontramos ante una inexistente vía de hecho, por lo que resulta totalmente inadmisible el recurso interpuesto y que a elección de la actora optó por la vía de impugnación del art. 30 de la LRJCA . No está diciendo la Sala que la actuación administrativa que al respecto está llevando a cabo la CHD sea ajustada y conforme a derecho, sino que dicha actuación no puede ser atacada ni impugnada como si fuera una "actuación material constitutiva de una vía de hecho" porque no lo es. Es decir, que la actora ha podido impugnar las actuaciones administrativas que imponen al actora reposición de las cosas al estado anterior y que le imponen una multa coercitiva, para que por la Sala se examinara su conformidad o no a derecho, pero tal impugnación debería haberse verificado en otros términos pero no por la vía del art. 30 en relación con el art. 25.2 de la LJ por cuanto que en el presente caso no existe una actuación material entendida en los términos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia reseñada, mientras que por el contrario si existe unas actuaciones administrativas llevadas a cabo en diferentes expedientes, que aún no se han traducido en una real y efectiva ejecución material.

Por todo lo expuesto, procede estimar la excepción esgrimida por la Administración demandada y declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto. La estimación de mencionada excepción impide de todo punto poder enjuiciar los motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora.

SEXTO.- Ahora bien, no obstante dicho pronunciamiento, la Sala no quiere dejar de hacer la siguiente valoración o reflexión "obiter dicta" a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y que resultan claramente del relato de hechos recogido en esta sentencia en el fundamento de derecho tercero: El presente defecto de forma a la hora de plantear el recurso no puede impedir poner de manifiesto a la Sala que la CHD ha acordado en el presente caso tanto reponer las cosas a su estado anterior y su cumplimiento por el demandante como la consiguiente multa coercitiva por incumplimiento de dicha obligación sin que conste que haya valorado adecuadamente e incluso (y esto es lo más relevante) sin tener en cuenta la sentencia civil dictada respecto de la finca de autos en el juicio de menor cuantía 114/1993 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Burgos, luego confirmada en apelación, la cual se pronunciaba con efectos de cosa juzgada por ser de su exclusiva competencia según el art. 3 de la LRJCA sobre la naturaleza y titularidad de los terrenos en los que "a priori" se ubica el muro o vallado que se pretende demoler con los citados requerimientos en la zona que lindaba o tocaba con el cauce del "arroyo Las Fuentes", y también sin haber valorado ni tenido en cuenta la sentencia también firme de fecha 28.11.1995, dictada por esta Sala en el recurso 146/1994 y que concedía licencia de vallado en principio para los terrenos sobre cuya naturaleza y titularidad resolvían las anteriores sentencias civiles. La CHD que conoce dicha sentencias y que no las ha impugnado en sus pronunciamientos pese a que en principio pudieran afectar realmente al fondo de la cuestión que late en el presente caso, no ha realizado ninguna valoración sobre el alcance y efectos de las mismas en la cuestión presente. Y no solo eso sino que además, y como resulta del relato de hechos verificado por esta Sala, la orden de restauración o reposición que se impone al demandante nace de la resolución de fecha 5.2.2002 que se dictó respecto de la exmujer del actor y no respecto del mismo y en un expediente administrativo núm. 87/2001 que fue archivado y sobreseído; pero es que además también llama la atención los cinco recursos tramitados respecto de la misma cuestión con los números 477/98, 87/01, 179/2003, 597/03 y 153/2004, lo que revela la confusión y falta de claridad con la que se ha resuelto el tema de fondo que concurre en el presente caso. No pretende la Sala en este momento negar ni afirmar la propiedad por parte de la actora del terreno donde se ubica el muro que se pretende demoler, ni tampoco pretende afirmar o negar la naturaleza de bien de dominio público del citado terreno o la existencia de servidumbre de dominio publico sobre el mismo, sino que la Sala se ha limitado a poner de manifiesto al no poder entrar en el fondo del asunto las especiales y peculiares circunstancias que concurren en todo lo atinente al presente caso, sobre todo cuando ya con anterioridad ha habido los dos pronunciamientos jurisdiccionales dichos, en los que, es verdad que no intervino ni fue parte la CHD, pero siendo también verdad que tales sentencias no han sido anuladas en sus pronunciamientos.

ÚLTIMO.- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar la excepción opuesta por la Confederación Hidrográfica del Duero, y por ello declarar la inadmisibilidad del presente recurso por no existir la actuación material que la actora conceptúa como vía de hecho, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

La presente sentencia es firme y contra la misma por razón de su cuantía no se puede interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. D. EUSEBIO REVILLA REVILLA, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintinueve de febrero de dos mil ocho, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mi.