Sentencia Administrativo Nº 116/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2469/2006 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00116/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 2469/06

RECURRENTE: D. Severiano

PROCURADOR: D. ROBERTO MUÑIZ SOLÍS

RECURRIDO: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA

REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 116/09

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo a veintinueve de enero de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 2469/06 interpuesto por D. Severiano , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo dirección Letrada, contra la Dirección General de la Policía, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de fecha 20 de diciembre de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se cuestiona en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de D. Severiano , la legalidad de la resolución administrativa de la Dirección General de la Policía de 13 de octubre de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra de 31 de julio de 2006 que, en vista del Acuerdo del Tribunal Calificador, de fecha 9 de mayo de 2005, se publica la lista en la que figuraba el demandante como no apto por no haber superado la prueba de reconocimiento médico, al estimarlo incurso en el punto 4.3.1 del Anexo III del Cuadro de exclusiones médicas previsto en la Orden de 11 de enero de 1988, siendo la razón de dicha exclusión el haberse apreciado "Gran limitación de la movilidad de ambos tobillos y pies. Marcada hipotrofia de los músculos de ambas piernas".

SEGUNDO.- El demandante pretende la anulación de la resolución referida, en cuanto a su exclusión del proceso selectivo, alegando, en esencia, que se había presentado al proceso selectivo para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocado por resolución de la Dirección General de la Policía, de 9 de mayo de 2005, habiendo superado todas las pruebas, excepto la última, consistente en un reconocimiento médico, en la que se le declaró excluido por el Tribunal, por figurar incurso en el punto 4.3.1 del cuadro de exclusiones médicas, de conformidad con el Acta de los asesores especialistas, asumida por el Tribunal, que apreciaron la patología antes descrita; que su exclusión del proceso selectivo no se ajusta a Derecho, por cuanto que no padece el defecto físico que se le imputa, como prueban los certificados médicos que acompaña a la demanda, así como el informe del perito de parte que ha acompañado en fase de prueba y que ha sido ratificado ante este Tribunal.

La Administración demandada, en oposición a las pretensiones de la parte actora, alega, en esencia, que la competencia para juzgar los ejercicios corresponde exclusivamente a los Tribunales Calificadores designados, cuyas decisiones no pueden ser sustituidas por los criterios subjetivos de los aspirantes, ni tampoco pueden ser objeto de revisión por esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, salvo que se aprecie una actuación arbitraria.

TERCERO.- La resolución de 9 de mayo de 2005, por la que se convocaba la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía establecía en la Base Séptima, las pruebas de carácter eliminatorio que habrían de superar los aspirantes y, entre ellas, la de reconocimiento médico, como cuarta prueba, dirigida a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1998.

En base a estas previsiones, en Acta que obra en el expediente, los Asesores Médicos designados por el Tribunal Calificador, propusieron la exclusión de los opositores incursos en alguno de los apartados del cuadro de exclusiones médicas a que se refiere la Orden del Ministerio de Interior de 11 de enero de 1988, entre los que se encontraba el recurrente por la patología antes identificada.

CUARTO.- El concreto objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la exclusión del aspirante fue ajustada a Derecho, a la vista de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de los argumentos antes expuestos.

Sin embargo, en este punto, se ha de señalar que si es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control jurisdiccional. En este sentido, es ilustrativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1991 , que extiende el control incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, a través del control de los hechos determinantes que, en su existencia y características, escapan a toda discrecionalidad mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos y, en fin, a través del principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de diciembre de 1998 , las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica, no cabe duda que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en lo que afecta al supuesto de autos, si realmente concurría en el demandante la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden Ministerial de 11 de enero de 1988.

Para dilucidar esta cuestión no podemos sino acudir, como es obvio, al resultado de las pruebas practicadas, todos los certificados médicos y de otro tipo emitidos, y especialmente a la prueba pericial de parte practicada en autos, con todas las garantías de imparcialidad propias de una prueba procesal, y en la que el Facultativo D. Doroteo , especialista en cirugía ortopédica y traumatología, reconoce en sus conclusiones que el paciente sufre una atrofia de la masa gemelar de ambas piernas, derivado del alargamiento de los tendones de Aquiles, que siempre aparece después de dicha intervención quirúrgica, si bien ello no conlleva ninguna limitación funcional ni pérdida de fuerza, pudiendo realizar vida activa, de esfuerzo deportivo o laboral, por lo que la secuela sólo debe valorarse como un defecto estético, y añade que la limitación apreciada es el déficit de movilidad de los tobillos, sin que ello provoque merma de marcha, carrera o salto, prueba de ello es el haber superado las pruebas físicas de acceso a Policía Nacional (estimamos que quiso decir Local).

El Perito, al ratificarse en su informe ante esta Sala, a preguntas del letrado de la parte recurrente, ha afirmado que el déficit de movilidad puede provocar una artrosis en el recurrente si se ve obligado a marchar por terreno irregular, y que la secuela si sería impeditiva para el discurrir por dicho terreno dificultoso.

Así las cosas, el punto 4.3.1 del Anexo ciertamente establece como una de las causas excluyentes para el acceso el defecto en el aparato locomotor que dificulten el desarrollo de la función policial o que el defecto pueda agravarse, y es lo cierto que según ha informado el Perito, concurren esas dos causas excluyentes, y ello porque es claro que un Policía ha de tener que discurrir por toda clase de terreno, y de otro, que esa circunstancia conlleva el riesgo cierto de una agravación de la limitación al poder dar lugar a una artrosis. Por tanto, consideramos que no se ha desvirtuado la presunción de certeza del acto administrativo recurrido.

QUINTO.- No ha lugar a efectuar expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de 13 de julio de 1998 , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de D. Severiano , contra la resolución administrativa de la Dirección General de la Policía de 13 de octubre de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otra de 31 de julio de 2006 que, en vista del Acuerdo del Tribunal Calificador, de fecha 9 de mayo de 2005, se publica la lista en la que figuraba el demandante como no apto por no haber superado la prueba de reconocimiento médico, al estimarlo incurso en el punto 4.3.1 del Anexo III del Cuadro de exclusiones médicas previsto en la Orden de 11 de enero de 1988, resolución que se declara válida y con todos sus efectos por ser conforme a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.