Sentencia Administrativo Nº 116/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 260/2010 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PEDRO MANUEL HERNÁNDEZ CORDOBÉS

Magistrados

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO (Ponente)

D./Dª. MARÍA DEL PILAR ALONSO SOTORRIO

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de julio de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo número 0000260/2010, interpuesto por D. /Dña. ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMIGOS DE LA NATURALEZA (ATAN), representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. IRMA AMAYA CORREA y dirigido por la Abogada D. /Dña. PEDRO FERNÁNDEZ ARCILA, contra D. /Dña. AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA, CABILDO INSULAR DE TENERIFE, UNION ELECTRICA DE CANARIAS y COMPAÑIA TRANSPORTISTA DE GAS DE CANARIAS (GASCAN), habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. ABOGADO DEL ESTADO , MARTA MARIA RIPOLLES MOLOWNY y RAQUEL INMACULADA GUERRA LOPEZ y D. /Dña. SERVICIO JURÍDICO, versando sobre Incatividad administrativa ante la conservación de especies protegidas.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO, se ha dictado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la solicitud de declaración de la actuación de la Administración como constitutiva de vía de hecho consistente en permitir a la Autoridad Portuaria, el vallado de una franja del litoral fijada a instancias del -OAG- Observatorio Ambiental de Granadilla, con continuación de las obras en el resto del ámbito territorial afectado por el proyecto del Puerto de Granadilla, mientras la Autoridad Portuaria tramitaba ante la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias la autorización para captura de ejemplares del insecto 'Pimelia Canariensis' y su traslado a otro lugar, con el fin de no entorpecer la ejecución de las obras de dicho puerto.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandante, antes mencionada, se interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia, estimatoria de sus pretensiones.

TERCERO.- La Administración demandada y demás partes personadas contestaron a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia, desestimatoria.

CUARTO.- Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO.- Señalado el día y hora para la votación y fallo, tuvo lugar la reunión de Tribunal en el designado al efecto.

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso es la solicitud de declaración de la actuación de la Administración como constitutiva de vía de hecho consistente en permitir a la Autoridad Portuaria, el vallado de una franja del litoral fijada a instancias del Observatorio Ambiental de Granadilla (OAG), con continuación de las obras en el resto del ámbito territorial afectado por el proyecto del Puerto de Granadilla, mientras la Autoridad Portuaria tramitaba ante la Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias la autorización para captura de ejemplares del insecto 'Pimelia Canariensis' y su traslado a otro lugar, con el fin de no entorpecer la ejecución de las obras de dicho puerto.

SEGUNDO.- Que como antecedente esencial podemos decir, que el OAG acudió a inspeccionar el área de obras el día 19 de julio de 2010, en compañía de la dirección de obra y representantes de la UTE concesionaria de la ejecución de las obras, indicando lo siguiente: '... durante la visita mencionada se obtuvieron indicios de la presencia, hasta ahora no registrada en la zona, de la pimelia costera tinerfeña (Pimelia canariensis). .'; '... Fruto de la Inspección se localizaron tres ejemplares...', por lo que el Observatorio Ambiental de Granadilla recogió en el informe que se recomendaba a dicha autoridad que 'de cara a las obras, y antes de meter maquinaria pesada en la zona donde fue detectada la pimelia costera tinerfeña y en la franja donde crecen los tarajales, se proceda a la inspección de todas las piedras apropiadas como refugio para insectos grandes, por sí pudiera haber algún otro ejemplar. Se trata de una labor sencilla y rápida de ejecutar. De aparecer algún otro individuo, se podrían colectar y soltar sin mayores riesgos para el insecto (son escarabajos muy resistentes) en la contigua llanada de la playa del Tanque del Vidrio o, si se prefiere, trasladarlos a los arenales de Montaña Roja, que es un espacio natural protegido, donde también habita la especie.'

Que como quiera que es el propio OAG (observatorio ambiental) quien sugiere esta posibilidad como forma de compatibilizar la protección de la especie; la Autoridad Portuaria se dirigió, atendiendo la recomendación del informe a la autoridad ambiental, Viceconsejería de Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, a los efectos de obtener los permisos que la legislación requiere para llevar a cabo la citada recomendación. Así lo hizo por escrito de 23 de julio de 2010 (páginas 6 y 8 del Expediente).

Por su parte la Viceconsejería de Medio Ambiente remitió a la Autoridad Portuaria escrito fechado el día 24 de septiembre de 2010 por el que, a la vista de lo solicitado, le indicaba qué es lo que debía hacer a los efectos de obtener las autorizaciones correspondientes, es decir , iniciar el procedimiento administrativo:

'En consecuencia, sin perjuicio de la obligación de observar las prohibiciones previstas en el artículo 54 de la Ley 42/2007 de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad , para evaluar los efectos de la autorización solicitada (colecta y suelta), la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, deberá aportar la siguiente documentación:

1. - Estudio Técnico Científico avalado por Profesionales o Instituciones de probada solvencia, justificando con experiencia de su curriculum y actividades, sobre la viabilidad de la 'colecta y suelta' propuesta por el Observatorio Ambiental de Granadilla,

2.- Fundamentación de que la actividad propuesta, no vulnera ninguna de las prohibiciones tipificadas en el artículo 54.1 de la mencionada Ley 42/2007, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

Y es de destacar que la administración competente no consideró el hecho de extrema gravedad, por cuanto no paralizó las obras y solamente ordenó que ..'en tanto no se lleven a cabo los requeridos estudios y se aporten a esta Viceconsejería, esa Autoridad Portuaria deberá seguir observando todas las medidas pertinentes para evitar cualquier posible afección de la especie señalada y de su habitat, bajo la supervisión del Observatorio Ambiental de Granadilla; y comunicará a ésta Viceconsejería, cualquier Incidencia que se produzca sobre el particular.'

Así las cosas la Autoridad Portuaria encargó al Observatorio Ambiental Granadilla la elaboración del estudio que cumpliese con los requisitos señalados por la autoridad ambiental en el citado escrito de 24 de septiembre. El informe elaborado por dicha Fundación está fechado el día 18 de octubre de 2010 y lleva por título 'Viabilidad y propuesta de translocación de ejemplares de la pimelia tinerfeña costera (Pimelia canariensis Brullé, 1839) desde la zona de obras del puerto de Granadilla a la Reserva Natural Especial de Montaña Roja' (páginas 66 a 83 del Expediente). Dicho estudio fue remitido a la Autoridad Portuaria por escrito del Director de la OAG de 18 de octubre de 2010 (página 65 del Expediente).

Que subsanados algunos defectos a indicación de la Administración ambiental la Viceconsejería de Medio Ambiente dictó resolución núm. 710 de 13 de diciembre de 2010 por la que se ponía fin al procedimiento iniciado por la Autoridad Portuaria a los efectos de contar con la autorización que le permitía la gestión de la especie descubierta y arbitrar los procedimientos jurídicos y técnicos adecuados para evitar cualquier tipo de daño injustificado a la especie protegida. Dicha resolución autoriza a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife para el uso y translocación de la especie en los términos establecidos.

A toda esta actividad desarrollada por la OAG, la Autoridad Portuaria y la Viceconsejería de Medio ambiente se debe añadir que; la Resolución de 11 de abril de 2007 déla Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife por la que se acordó la adjudicación de las «Obras de Abrigo del Puerto de Granadilla (Proyecto Enero 2005)» (BOE núm. 92, Martes 17 abril 2007); sólo fue posible tras haberse superado los trámites ambientales correspondientes. Por un lado, la Declaración de Impacto Ambiental formulada por la Secretaria General de Medio Ambiente según Resolución de 5 de febrero de 2003. Y, por otro, el Dictamen de la Comisión de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2006 que afirma, que tras analizar la afectación de un Lugar de Interés Comunitario por la construcción del puerto, existen razones imperiosas de interés público de primer orden que justifican la realización del proyecto. Así pues, la ejecución del proyecto está plenamente cubierto desde el punto de vista de la legalidad.

TERCERO.- Entonces ¿en que justifica la demandante la existencia de vía de hecho?; Pues en que la Ley 4/2010, de 4 de junio, del Catálogo Canario de Especies Protegidas, incluye a la Pimelia canariensis dentro de la categoría de Especies amenazadas, 'en peligro de extinción' conforme a lo dispuesto en el artículo 3. 1. 1 ) a), anexo I.

Al respecto, tal y como señala el artículo 3. 2, a), de la precitada Ley 4/2010 , la inclusión de un taxón en la categoría de 'en peligro de extinción' determinará la aplicación de lo establecido para esta categoría en el artículo 56, apartado a), de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

Que a estos efectos sostiene la demanda que en el 'Artículo 56. punto 1. a), se establece que la inclusión de un taxón o población en la categoría de 'en peligro de extinción' conllevará, en un plazo máximo de tres años, la adopción de un plan de recuperación, que incluya las medidas más adecuadas para el cumplimiento de los objetivos buscados y, en su caso, la designación de áreas críticas. Y Que por otra parte, en el Título III de esta Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, se regula la Conservación de la biodiversidad, estableciendo el principio de la conservación in situ de la biodiversidad autóctona silvestre.

Así el Artículo 52. Sobre Garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, dice:

1. Las Comunidades autónomas adoptarán las medidas necesarias para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre, atendiendo preferentemente a la preservación de sus hábitats y estableciendo regímenes específicos de protección para aquellas especies silvestres cuya situación así lo requiera, incluyéndolas en alguna de las categorías mencionadas en los artículos 53 y 55 de esta Ley.

Ahora bien las excepciones a este sistema de protección vienen recogidas en el artículo 58, prevaliéndose la administración ambiental para justificar su medida en el apartado f)"como medida de protección de la fauna"

Pues bien, de toda su argumentación expuesta queda claro que el principio de conservación del hábitat es preferente pero no imprescindible; y que existen planes alternativos de protección, que en este caso se llevaron a cabo.

CUARTO.- Que por último el hecho de que la actora como asociación proteccionista no este de acuerdo con el sistema seguido para la conservación del insecto y lo considere infracción jurídica, esto no es asimilable a los supuestos que la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia considera como vía de hecho, noción que se refiere a aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de titulo habilitante, o los de exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. Que el hecho de que se simultaneara el procedimiento de protección con la continuación de las obras de construcción del Puerto en la parte no afectada por el insecto, es ya en si mismo significativo de inexistencia de via de hecho o actuación al margen de la Ley; tengase en cuenta que el art. 56 antes citado, otorga hasta un plazo de tres años para la puesta en marcha del plan de recuperación.

QUINTO.- Que no haremos pronunciamiento en costas ( art. 139 LJ ).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN TINERFEÑA DE AMIGOS DE LA NATURALEZA (ATAN) declaramos no haber lugar a vía de hecho por la actuación consistente en permitir a la Autoridad Portuaria, el vallado de una franja del litoral fijada a instancias del -OAG- Observatorio Ambiental de Granadilla, con continuación de las obras en el resto del ámbito territorial afectado por el proyecto de construcción del Puerto de Granadilla

Cabe recurso de Casación

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.