Sentencia Administrativo Nº 116/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 812/2012 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000116/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUÍN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona , a veintiséis de Febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000812/2012interpuesto contra el Auto dictado el 2 de octubre de 2012, que accede a la suspensión de ejecución solicitada, dictado en pieza separada de medidas cautelares, dimanante de recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a resolución de fecha 16 de Abril de 2012 del Ayuntamiento de Tudela por el que se desestima recurso de reposición planteado contra la liquidación por tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona en la pieza separada para la tramitación de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Ordinario 0000278/2012 - 01 y siendo partes como apelante el AYUNTAMIENTO DE TUDELArepresentado por la Procuradora Dª. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y defendido por el Abogado D. JOSE HUGUET MADURGA y como apelada VODAFONE ESPAÑA; S.A.U.,representada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y dirigido por el Letrado D. JAVIER GUTIERREZ VILORIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de Octubre de 2012 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de los de Pamplona en la pieza separada para la tramitación de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Ordinario 0000278/2012 - 01 cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: 'Se accede a la suspensión del acto administrativo impugnado por la parte actora.'.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12 de Febrero de 2013.

Es ponente el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala D. JOAQUÍN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la representación del recurrente, el Ayuntamiento de Tudela, Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 2 de Octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de esta capital , en su Procedimiento Ordinario nº 278/2012, que acuerda la suspensión del acto administrativo impugnado, constituido por la Resolución de dicho Ayuntamiento de Tudela, de fecha 16 de Abril de 2012, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación de la 'Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil' correspondiente al cuarto trimestre del año 2011, girada al amparo de la ordenanza fiscal del municipio reguladora de la citada Tasa.

Alega la representación procesal de la parte apelante, el Ayuntamiento de Tudela, que no concurren los requisitos necesarios para decretar la suspensión del acto administrativo impugnado, y que en supuestos idénticos, tanto los Juzgados como la Sala del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo de esta Comunidad Foral, han venido desestimando la petición de suspensión de los mismos.

Por su parte, la representación de la parte aquí apelada, VODAFONE ESPAÑA; S.A.U., manifiesta que sobre la cuestión de fondo debatida en el asunto principal se planteó una cuestión prejudicial, por parte del Tribunal Supremo, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la actualidad, en este momento, ya ha sido resuelta y se le ha dado la razón a las empresas de telefonía, como la que aquí nos ocupa, con anulación de artículos de la Ordenanza en la cual se ha basado la liquidación que constituye el objeto del recurso contencioso administrativo del que deriva la presente medida cautelar.

SEGUNDO .- El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que:

'1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.'.

Para la adecuada valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer peder su finalidad legítima al recurso, se exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige, fundamentalmente, la presencia de dos requisitos:

Por un lado, el denominado fumus boni iuris, o apariencia fundada de buen derecho, es decir, la existencia, prima facie, de datos relevantes, y sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- de la apariencia de buen derecho, esto es, que la pretensión principal tenga perspectivas de éxito o bien, simplemente, que no esté a primera vista desprovista de fundamento.

El periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen de derecho con los perjuicios que la suspensión puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación, toda vez que la finalidad de las medidas cautelares es asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte y por ello su adopción debe apreciarse en relación con la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga que pronunciarse, en esta fase, para evitar tal perjuicio grave e irreparable, esto es perjuicios que no podrían ser reparados si el acto administrativo llegara a ser declarado inválido.

TERCERO .- En el presente caso, parece evidente que el dato del periculum in mora no es relevante, máxime tratándose de una liquidación tributaria, y además por el importe que en ella concurre, indudablemente no susceptible de irrogar a VODAFONE perjuicios de difícil o imposible reparación. Pero no es menos cierto, que el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, está con la parte a la cual favorece la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instancia, y fundamentalmente lo está ahora, a la hora de resolver este recurso de apelación, y ello porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha dictado resolución respecto de la cuestión prejudicial planteada, a la que antes se ha hecho referencia, y como consecuencia de ello se ha dictado también sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, anulándose algunos preceptos de la Ordenanza en la cual se basa la liquidación que constituye el objeto principal del recurso contencioso administrativo que nos ocupa.

Por todo ello, si ya en el momento de dictarse el auto hoy apelado pudieran apreciarse motivos suficientes para acordar la suspensión fijada por el Juzgado, en este momento pocas dudas caben acerca de que dicha decisión es la procedente, razón por la que procede la desestimación íntegra del Recurso de Apelación interpuesto, confirmando el auto impugnado en todos sus pronunciamientos.

CUARTO .- Conforme a lo prevenido en el Artículo 139 de de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causada en este incidente, en atención a las circunstancias concurrentes.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora el AYUNTAMIENTO DE TUDELA,contra el auto de fecha 2 de Octubre de 2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en la pieza separada abierta para la tramitación de la solicitud de medidas cautelares, dimanante de su procedimiento Ordinario nº 278/2012, confirmando el mismo, y sin imposición de costas.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.