Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 116/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 840/2019 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 840/2019

SENTENCIA NÚMERO 116/2021

ILMA./OS SRA./ES

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 127/2019, de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 428/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de mayo de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.

Son parte:

- Apelante: Serafin, representado por la Procuradora Jasone Azkue Fernández y dirigido por la Letrada María Gloria Revuelta García.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Serafin recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y dicte otra por la que se declare la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, por no ser conforme a derecho y se imponga una sanción de multa.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado, en fecha 29 de julio de 2019 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/03/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Serafin, nacido en Pakistán, recurre en apelación la sentencia nº 127/2019, de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 428/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de mayo de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años.

La resolución de la Administración añadió, para justificar la sanción de expulsión, que el interesado carecía de pasaporte, así como que sobre él pesaba una salida obligatoria incumplida y en vigor, derivada de resolución denegatoria de autorización de residencia, dictada por la misma Subdelegación del Gobierno el 14 de febrero de 2018, notificada el 22 siguiente, considerando que ello constituía causa motivadora de la expulsión con remisión a STS de 22 de febrero de 2007.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º enmarca el ámbito del debate, en el FJ 2º, retoma el marco normativo aplicable de conformidad con la Ley Orgánica de Extranjería y su reglamento, para enlazar con pronunciamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y detenerse en el criterio de proporcionalidad, al enlazar con la pretensión del demandante de imponer sanción de multa, tras lo que en el FJ 3º se encuentra la justificación de la desestimación del recurso y confirmación de la sanción de expulsión.

En él se trae a colación la sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 23 de abril de 2015, enlazando con el art. 6 de la directiva 2008/115/CE, fundamento jurídico en el que se concluye razonando como sigue:

" En el presente caso, la consecuencia jurídica de la estancia irregular es la decisión de retorno, expulsión en nuestra legislación. No existe ninguna de las excepciones de la Directiva ni ningún procedimiento pendiente por motivos humanitarios.

También el TS se ha pronunciado sobre esta materia, en sentencia núm. 980/2018 de 12 junio, que concluye... 'considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

De este modo, a la vista de la doctrina de la Directiva, ya plasmada, la revocación de la decisión de retorno exige apreciar alguno de los supuestos de la misma Directiva. La STJUE es clara al señalar que los Estados miembros no pueden eludir la consecuencia del retorno, sin que, por ende, pueda sustituirse por multa, tal y como viene solicitando el actor, dado que no concurre ninguno de los casos exceptuados en la misma Directiva.

Del estudio de la documental obrante en el e.a., ya desgranada, no puede concluirse que el actor se encuentre incurso en ninguno de los supuestos de excepción de la Directiva que hemos estudiado. Así, no queda probado que cuente con familiares en nuestro territorio, ni personas con las que tenga lazos de parentesco, ni que padezca una enfermedad lo suficientemente relevante para poder concluir que su vida o integridad física o mental pudiera peligrar para el caso de confirmar la resolución impugnada. Tampoco queda acreditada la concurrencia de ninguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la norma.

No procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que haya lugar a sustituir la sanción de expulsión por multa ".

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y declarar la nulidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa e imponer sanción de multa.

1.- En la alegación 1ª considera que se ha procedido vulneración del principio de proporcionalidad, que orienta la aplicación e interpretación de las leyes en general, con consecuente vulneración del principio de la tutela judicial efectiva.

En este ámbito insiste en vulneración del principio de proporcionalidad con la sanción impuesta, aludiendo a la jurisprudencia de esta Sala, citándose varias sentencias del Tribunal Supremo, en relación con la sanción procedente para la infracción del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, para defender en este caso que lo procedente era la sanción de multa, siendo y destacando que el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, siendo sanción la expulsión que se impuso, es un principio de derecho nacional y derecho de la Unión.

Incluso hace cita de la STJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-554/13.

2.- En la alegación 2ª alude a la falta de motivación de la resolución administrativa, ámbito en el que insiste en la necesidad de trasladar las razones que den soporte al principio de proporcionalidad, con alusión antijuridicidad, culpabilidad y riesgo que derive de la infracción, na da de lo cual se hace constar en la resolución de la Subdelegación del Gobierno, considerando que la sanción estaba inmotivada, todo ello para insistir en que no cabe imponer la sanción de expulsión de forma automática.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

Concluye con remisión a sentencias de esta Sala, sobre la ausencia relevancia de circunstancias no expresamente acreditadas que concurren en este supuesto.

QUINTO. - Tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17 , tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C 38/14 , como en aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.

La cuestión central sustantiva de fondo gira sobre la conformidad o no a derecho de la expulsión acordada por estancia irregular, en aplicación de las previsiones del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería.

Anticipamos que tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada tras la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, tras la STJUE de 17 de abril de 2015, asunto C 38/14, que fue la que tuvo presente la sentencia apelada, como en aplicación de la doctrina que plasma la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión.

1.- Al estar ante un ciudadano extranjero en situación irregular, con la doctrina plasmada en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, procedía la expulsión/devolución porque no concurren ni los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni los supuestos del artículo 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución; supuestos que, según la STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017, no operaban como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa; refundición de la doctrina que vemos recogida, entre otras, en la STS de 8 de febrero de 2019, casación 4666/2019

Recordar que la sentencia apelada, al valorar lo aportado a las actuaciones, ratificó la conclusión de que no concurría en el demandante ninguna de las excepciones previstas en la Directiva 2008/115/ CE, asimismo precisó que no existía vida familiar, ni que se debiera atender a su estado de salud a la hora de adoptar la decisión pretendida; con ello ratificó, como veíamos, que no se daban los supuestos del art. 6 de la Directiva que se opusieran a la expulsión.

2.- En este momento, de aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que la Sala vino teniendo presente con carácter previo a la jurisprudencia que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/17, también se debe concluir en el rechazo de las pretensiones del apelante.

Y ello lo decimos porque debemos tener presente la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en procedimiento seguido contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo que acordó la expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, asunto Zaizoune C-38/14; se planteó la siguiente cuestión prejudicial:

" Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C 38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directiva ".

La STJUE de 8 de octubre de 2020 razonó en sus apartados 27 a 36 como sigue:

" 27 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente pueda basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

28 Con carácter preliminar ha de recordarse que, según indica el auto de remisión, la mencionada normativa nacional, que es de aplicación desde que se promulgó la Ley Orgánica 2/2009, por la que se reformó la Ley Orgánica 4/2000, vino a confirmar la solución adoptada por el Tribunal Supremo a la que se refiere el apartado 23 de la presente sentencia.

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C 38/14, EU:C:2015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C 38/14, EU:C:2015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Directiva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18, EU:C:2020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes ".

Tras ello declaró:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que,cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Por ello, en este caso, y en relación con las consideraciones y pronunciamiento de la STJUE de 8 de julio de 2020 que seguimos, recaída contra la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró tras la STJUE de 22 de abril de 2015, asunto C-38/14, en relación con la aplicación directa de la Directiva 2008/115, debemos ratificar lo anticipado, la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, porque, en este caso, existían, en aplicación directa de las normativas sancionadoras de la Ley Orgánica de Extranjería, circunstancias agravantes que hacían proporcional la sanción de expulsión, frente a la preferente de multa.

Conviene precisar como la Administración, a la hora de acordar la expulsión, tuvo presente no solo la carencia de autorización, que es el supuesto fáctico que configura infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, sino que plasmó que el interesado carecía de pasaporte, así como que sobre él pesaba una salida obligatoria incumplida y en vigor, derivada de resolución denegatoria de autorización de residencia, dictada por la misma Subdelegación del Gobierno el 14 de febrero de 2018, notificada el 22 siguiente, considerando que ello constituía causa motivadora de la expulsión, con remisión a STS de 22 de febrero de 2007.

A estos efectos es relevante, como ya fue considerado de forma reiterada por la Sala como elemento negativo que justificaba la expulsión, la existencia previa de una salida obligatoria incumplida, que evita insistir en otros elementos que precisó la resolución de la Administración como recogemos en el FJ 1º, así cuando alude a carencia de pasaporte.

Por tanto, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se reiteró tras la STS 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/17, tras la STJUE de 17 de abril de 2015, que fue la que tuvo presente la sentencia apelada, en relación con la doctrina que se deriva de la reciente STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, debemos ratificar la conformidad a derecho de la sanción de expulsión, que implica ahora desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, no se impondrán al apelante, por justificarse el pronunciamiento en pautas de aplicación del ordenamiento jurídico distintas a las que tuvo presente la administración y la sentencia apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 840/2019interpuesto por Serafin, nacido en Pakistán, contra la sentencia nº 127/2019, de 30 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 428/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de mayo de 2018, del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso de expulsión, por infracción grave del art. 53.1 a de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de tres años, y debemos:

1º.- Confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0840 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.