Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00116/2022
Ponente: Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso número: Procedimiento Ordinario 220/2021
Recurrente: Dª. Covadonga
Administración demandada: Servizo Galego de Saúde
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
Dª. Mónica Sánchez Romero
A Coruña, a 16 de febrero de 2022.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 220/2021 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Covadonga, representada por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y dirigida por el letrado D. Fabián Valero Moldes, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 27 de diciembre de 2.019, frente a la Resolución del Gerente del Área sanitaria de Ferrol de fecha 3 de diciembre de 2.019,siendo parte demandada el Servizo Galego de Saúde representado y dirigido por la letrada de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.
Antecedentes
PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: '1. Con carácter principal, declare a la actora personal estatutario fijo del EOXI de Ferrol, con la categoría de Enfermera, antigüedad de 22 de enero del año 2009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.
2. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare a la actora personal estable del EOXI de Ferrol, asimilada o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido e idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo, con la categoría de Enfermera, antigüedad de 22 de enero del año 2009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.
3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones procedentes, declare a la actora personal estable del EOXI de Ferrol, asimilada o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido (asimilado a interino sin adscripción concreta a vacante) con antigüedad de 22 de enero del año 2009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, reconociendo su derecho a ser indemnizada en caso de cese, tal y como se ha reconocido para el personal con vínculo de carácter administrativo por el Real Decreto Ley 14/2021, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.
TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del Procedimiento.
En el presente caso, Dña. Covadonga interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 27 de diciembre de 2.019 frente a la Resolución del Gerente del Área sanitaria de Ferrol de fecha 3 de diciembre de 2.019 por la que se desestima la pretensión formulada por la recurrente en su solicitud de fecha 26 de noviembre de 2.019.
Interesa la parte actoraque se dicte Sentencia estimando el recurso y declarando: '1. Con carácter principal, declare a la actora personal estatutario fijo del EOXI de Ferrol, con la categoría de Enfermera, antigüedad de 22 de enero del año 2.009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.
2. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare a la actora personal estable del EOXI de Ferrol, asimilada o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido e idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo, con la categoría de Enfermera, antigüedad de 22 de enero del año 2.009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.
3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones procedentes, declare a la actora personal estable del EOXI de Ferrol, asimilada o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido (asimilado a interino sin adscripción concreta a vacante) con antigüedad de 22 de enero del año 2.009 y destino en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos, reconociendo su derecho a ser indemnizada en caso de cese, tal y como se ha reconocido para el personal con vínculo de carácter administrativo por el Real Decreto Ley 14/2021, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan'.
La Sra. Letrada de la XUNTA DE GALICIA,en nombre y representación del SERVIZO GALLEGO DE SALUD, interesó la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Relación de hechos de interés en el presente caso.
Atendidas las alegaciones de las partes y la documental que consta en los autos, resultan los siguientes hechos relevantes en el presente caso.
1º.-La recurrente Dña. Covadonga tiene la condición de personal interino en plaza vacante desde el 1 de diciembre de 2.018, con la categoría de enfermera y destino actual en el Complejo Hospitalario A. Marcide-Novoa Santos.
2º.- La recurrente forma parte de las listas de contratación del S.E.R.G.A.S y por ello viene trabajando en virtud de sucesivos nombramientos estatutarios de carácter temporal desde el 22 de enero de 2.009.
3º.- En fecha 26 de noviembre de 2.019 registró solicitud ante la EOXI de Ferrol reclamando su reconocimiento como personal estatutario fijo o, en su defecto, como personal estatutario asimilado a indefinido.
4º.- Esa solicitud fue desestimada mediante Resolución del Gerente del Área Sanitaria de Ferrol de 3 de diciembre de 2.019.
5º.-En fecha 27 de diciembre de 2.019 la recurrente interpuso recurso de alzada contra esa resolución, recurso que no ha sido resuelto expresamente.
6º.-Se presentó por la recurrente y dos compañeras, demanda acumulada ante el Juzgado de Ferrol, y, por Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Ferrol de fecha 5 de noviembre de 2.020, se acordó la desacumulación,motivo por el cual la actora presentó demanda a título individual.
7º.-El Juzgado declaró su falta de competencia objetiva para conocer de dicho procedimiento, trasladando el mismo a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte recurrente, en concreto de la alegación defraude o abuso en la contratación.
Alega la parte apelante: ' ,..,que la actuación del EOXI de Ferrol resulta contrario a la normativa anteriormente expuesta, dado que la actora ha encadenado sucesivos nombramientos estatutarios durante los últimos 12 años sin que durante ese tiempo se haya producido una ruptura de la unidad esencial del vínculo entre las partes, lo cual evidencia que estamos ante necesidades estructurales derivadas de un déficit de plantilla que debe ser cubierto con personal permanente,.., sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021, asunto Nikolau, C-760/18 ,.., tres años es el límite de que dispone la Administración para la cobertura de necesidades de carácter estructural, y así lo ha venido a reconocer el propio Real Decreto Ley 14/2021 recientemente aprobado. En consecuencia, los sucesivos nombramientos de la actora solo pueden calificarse como inusualmente largos, motivo por el cual, atendiendo a la recomendación efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la medida frente a este abuso tendría que ser el reconocimiento del carácter fijo del vínculo que une a las partes,.., Subsidiariamente, de no reconocer a la actora la fijeza de su vínculo con el EOXI de Ferrol, la misma debería ser calificada como personal estable de esta Administración, asimilada a personal con relación de tipo indefinido,.., En consecuencia, el reconocimiento de la actora como personal indefinido (asimilado a interino con adscripción concreta a vacante toda vez que el SERGAS carece de Relación de Puestos de Trabajo) podría considerarse una medida apta y lo suficientemente efectiva frente al fraude consistente en la suscripción de sucesivos nombramientos temporales,..,'..
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente,y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
En este procedimiento judicial, tras la solicitud de pruebade la parte recurrente, la Administración demandada remitió documental con las vinculaciones de la recurrente. Aunque existen numerosísimas vinculaciones temporales con anterioridad al 22 de enero de 2.009, iniciadas en el año 2.000, atendida la reclamación efectuada en la presente demanda y la fecha mencionada en la misma, se van a referir únicamente las vinculaciones a partir de esa fecha.
Las vinculaciones de la recurrentedurante ese período son las siguientes:
1.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- AS PONTES. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 22/01/2009 28/02/2009 C 38
2.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- AS PONTES. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 01/03/2009 31/03/2009 C31
3.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- AS PONTES. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 01/04/2009 31/05/2009 C 61
4.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- AS PONTES. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 01/06/2009 30/06/2009 C 30
5.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 01/07/2009 15/09/2009; C 77
6.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- F. MARISTANY P.A.C Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 16/09/2009- 31/03/2.017 C 2754
7.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- F. MARISTANY P.A.C Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Interino P. Vacante Desde-hasta 01/04/2017 19/10/2018 C 567
8.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 20/10/2018 03/11/2018; C 15
9.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Temporal Desde-hasta 05/11/2018 ; 30/11/2018; C 26
10.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Interino P. Vacante Desde-hasta 01/12/2018 30/09/2019 C 304
11.- Centro de Gestión AS FERROL. Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Categoría profesional-PAC. Enfermeiro/a, R.E, Vínculo. Interino P. Vacante Desde-hasta 01/10/2019: C 770
La parte recurrentesustenta su pretensión impugnatoria en el hecho de que la recurrente, viene prestando servicios para el S.E.R.G.A.S de manera continuada e ininterrumpida desde el año 2.009 hasta la actualidad, y que sigue prestando esos servicios.
Como resulta de la documental remitida por la Administración esas vinculaciones temporales siempre han sido realizadas desde el Centro de Gestión AS FERROL, y las ha desempeñado la recurrente en los siguientes Centros: AS PONTES, CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS, F. MARISTANY P.A.C.
La Categoría profesional de la recurrente es siempre la de enfermera y las vinculaciones han sido como Interinaen los siguientes destinos: En Plaza Vacante en el Centro- F. MARISTANY P.A.C desde el 01/04/2017 hasta el 19/10/2018 C 567, en el Centro CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS desde el 01/12/2018 hasta el 30/09/2019 C 304, y en el Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS desde el 01/10/2019, C 770, continuando en la actualidad.
En total han sido tres nombramientos, con un inicio y un fin, excepto en el caso de la última vinculación que sigue en la actualidad. No existe por tanto un único nombramiento, sino tres en lo que se refiere a las vinculaciones de interinidad en plaza vacante.
En este sentido debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección, Sentencia Nº 551/21, de 6 de octubre de 2.021 , que dispone: ',.., El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas ( sentencias 1202 , 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302 , 1868 y 2596/2018 , respectivamente)',.., Y en segundo lugar, también ha de citarse la STS, Sala 3ª, de 24/09/2020, RC 2302/2018 , de la que se concluye que una relación de interinidad, si es la misma, aunque sea muy prolongada en el tiempo, no es abusiva. El Tribunal Supremo consagra, partiendo de la premisa fáctica en que se apoyan las Directivas europeas (que es la contratación sucesiva y abusiva), que en el caso analizado no hay varios nombramientos como interino, sino uno solo, de modo tal que por ello no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. De todo cuanto se ha expuesto se puede deducir que el elemento decisivo, pues, para concluir si estamos ante un abuso en la contratación son dos aspectos determinantes: si existe una contratación sucesiva y abusiva, y el carácter provisional o permanente de las necesidades que se cubren. El foco ha de centrarse en la necesidad a cubrir, no solo en la urgencia de esa cobertura y sus correlativos nombramientos. Hasta ahora son numerosas las sentencias en las que se ha exigido que quedase probado que hay fraude de ley en esos nombramientos temporales de interinidad, y hay fraude cuando hay concatenación de contratos o llamamientos y cuando la necesidad para la que se nombra no es provisional sino permanente. La necesidad será provisional si el nombramiento del interino se produce para cubrir la plaza por razones de necesidad o de urgencia, con arreglo al artículo 10 del RDL 5/2015 , correspondiendo la carga de acreditación del abuso o fraude en la contratación a quien alega su existencia, con la aclaración de que la mera prolongación en el tiempo de esos llamamientos no supone por sí misma estar en presencia de tal fraude o abuso. Se insiste en que el carácter abusivo no puede hacerse pivotar sobre el contenido de las funciones que se desempeñan o en una visión conjunta de todos los puestos de trabajo adscritos a un órgano administrativo de una organización pública, sino sobre el hecho de si concurren o no las razones objetivas para el nombramiento de un interino para una plaza concreta previstas en la normativa española y si obedecen o no a necesidades provisionales o de carácter permanente. 4. A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial, cabe afirmar, en primer lugar, que, al ser la recurrente personal temporal en plaza vacante, es lógico que desarrollase las funciones permanentes y habituales de una profesora numeraria de Instituto Marítimo Pesquero, que es el que corresponde a su titulación y a la plaza vacante que ocupaba temporalmente, pero hay que aclarar que el acceso a los puestos que ha ocupado ha sido por razones de necesidad y urgencia de cobertura de la plaza, al amparo del artículo 10 del RDL 5/2015 , y no tras la superación de las pruebas de selección desarrolladas de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEPy 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición), entre los cuales no se prevé la inclusión en listas de funcionarios interinos o de vinculación temporal. Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia 2/2015 establece que 'La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'.
En cuanto a estos nombramientosno resulta decisivo el hecho de que la demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el funcionario interino nombrado para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Además se trata de tres vinculaciones diferentes, en períodos de tiempo distintos y ninguna de ellas alcanza de manera individual la duración de 3 años a que se refiere la normativa y que invoca la parte recurrente. Dicha parte además no ha acreditado ni alega, al margen de la duración temporal, que esas vinculaciones no obedeciesen a la causa legal que permite realizarlas, correspondiendo, como refiere la Sentencia anteriormente expuesta,la carga de acreditación del abuso o fraude en la contratación a quien alega su existencia, con la aclaración de que la mera prolongación en el tiempo de esos llamamientos no supone por sí misma estar en presencia de tal fraude o abuso.
Las demás vinculaciones de la recurrenteson como temporal y han sido las siguientes:
Centro- AS PONTES. Desde 22/01/2009 hasta 28/02/2009 C 38
Centro- AS PONTES. Desde 01/03/2009 hasta 31/03/2009 C31
Centro- AS PONTES. Desde 01/04/2009 hasta 31/05/2009 C 61
Centro AS PONTES. Desde- 01/06/2009 hasta 30/06/2009 C 30
Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Desde 01/07/2009 hasta 15/09/2009; C 77
Centro- F. MARISTANY P.A.C Desde 16/09/2009 hasta 31/03/2.017 C 2754
Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Desde 20/10/2018 hasta 03/11/2018; C 15
Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS. Desde 05/11/2018 hasta 30/11/2018; C 26
Como se observa en estas vinculaciones, todas ellas obedecen a distintos nombramientos, un total de 8, y a Centros médicos distintos. De estas 8 vinculaciones, atendido el período temporal de las mismas, puede considerarse que existe una continuidad clara en las cuatro primeras, y en las dos últimas.
Así las cuatro primeras, son en el Centro AS PONTES, y, abarcan desde el 22 de enero de 2.009 hasta el 30 de junio de 2.009, esto es, un período total de 190 días. Se trata de una cifra alejada del periodo de tres años referido por la parte recurrente.
El siguiente nombramiento, también temporal, es para un Centro médico distinto, el CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS y abarca desde el 01/07/2009 hasta el 15/09/2009, con un total de 77 días.
El siguiente nombramiento temporal es para un Centro médico distinto, el Centro- F. MARISTANY P.A.C, desde el 16/09/2008 hasta 31/03/2.017 C 2754. Este sí es un nombramiento largo, toda vez que se prolonga durante 9 años. Efectivamente en este caso sí consta que ese nombramiento temporal duró bastante tiempo más del período de 3 años a que se refiere la parte recurrente.
Los siguientes nombramientos son para el mismo Centro- CHA MARCIDE-NOVOA SANTOS., desde el 20/10/2018 hasta 03/11/2018; C 15, y desde el 05/11/2018 hasta 30/11/2018; C 26. Ambos sumados no alcanzan tampoco el período de tres años.
Atendido todo lo expuesto, se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación.
Efectivamente uno de los nombramientos temporales ha durado mucho más de lo previsto, pero no debe olvidarse que la demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, en unos casos con vinculación temporal y en otras con vinculación como interina en plaza vacante, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que las plazas no se hayan cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ellas, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
CUARTO.- Análisis de las peticiones realizadas por la parte recurrente en el Suplico de la demanda.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior, implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, precisamente mencionadas por la parte recurrente.
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020analiza: ',.., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientementeprecisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.' Se dispone también que 'incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....'. Pero, en cualquier caso, concluye que 'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.
Debe recordarseque la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión, vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 ,refiere: ',.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: 'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en las contrataciones de la recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir a la recurrente en personal estatutario fijo, ni en personal estable del EOXI de Ferrol, asimilada o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido e idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo, ni en personal estable del EOXI de Ferrol.
Al margen de que se trata de figuras inexistentes en los dos últimos casos, la Jurisprudencia del TJUE, a diferencia de lo que alega la parte recurrente, no impone a los Estados nacionales proceder en contra de su legislación nacional.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación Nº 785/2017 ,que refiere: ',.., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,'.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ',.., En el asunto C-760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órganojurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible,una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,'.
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo.Consta que la recurrente, como la misma ha manifestado en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para el S.E.R.G.A.S.
La misma conclusión desestimatoria se obtiene respecto a las demás pretensiones articuladas con carácter subsidiario por la parte recurrente, toda vez que no se ha estimado la existencia de fraude en la contratación.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco el reconocimiento del derecho de la recurrente a ser indemnizada en caso de cese,solicitado también en el Suplico. Se concluye así toda vez que, en el presente caso, a diferencia de otros procedimientos, no se ha impugnado el cese de la recurrente porque no se ha producido, ya que, la recurrente, en la actualidad sigue prestando servicios para el S.E.R.G.A.S. Además de ese hecho, no cabe legalmente una condena de 'futuro' para una situación que ni se ha producido, ni se sabe si se va a producir o no, o en qué momento se producirá.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
QUINTO.- Costas procesales.-
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración demandada.
Fallo
DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de Dña. Covadonga, contra la Desestimación presunta por silencio administrativo, del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 27 de diciembre de 2.019, frente a la Resolución del Gerente del Área sanitaria de Ferrol de fecha 3 de diciembre de 2.019 por la que se desestima la pretensión formulada por la recurrente en su solicitud de fecha 26 de noviembre de 2.019,y Todo ello, con expresaimposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración demandada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0220-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
