Sentencia Administrativo Nº 1162/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 401/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 401/2012 .

Registro General Núm. 2.045/2012.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Pablo Vargas Cabrera.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a diez de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 401/2012 , interpuesto por doña Macarena , representada por la Procuradora doña Cristina Navas Ávila, y asistida de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), representada y defendida por la Letrada doña M ª Jesús Ruiz Martín. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la anulación de la resolución impugnada, con los demás pronunciamientos allí contenidos.

TERCERO.- Por la Administración se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando la desestimación del recurso. Sin ser recibido el recurso a prueba por las razones en su día expresadas, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la desestimación, por silencio administrativo, del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 14 de marzo de 2011, y se le nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.

Al haberse dictado con posterioridad a la interposición del recurso jurisdiccional la resolución desestimatoria expresa de 7 de noviembre de 2012 de dicho recurso de reposición, opone la Administración una primera causa de inadmisibilidad del recurso 'por inexistencia de acto administrativo recurrido'.

Esta alegación se ha de rechazar toda vez que, de un lado, la resolución expresa es totalmente desestimatoria de ese recurso de reposición y, además, en la demanda se hace expresa alusión a la resolución expresa calificándola de extemporánea y rebatiendo sus argumentos. Dice así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 (rec. 1887/2007 ): 'El artículo 36 de la Ley 29/1998 regula la llamada 'acumulación por inserción' o 'ampliación del objeto del recurso', de modo que, conocida la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso la relación prevista en el artículo 34, el demandante puede pedir, dentro del plazo para interponer recurso contencioso- administrativo, que se amplíe el ya iniciado a la nueva actuación administrativa (apartado 1).Ahora bien, en el caso de que esta nueva actuación constituya la respuesta explícita a una petición cuya desestimación presunta por silencio es objeto de una impugnación contencioso- administrativa en trámite, el recurrente, además de conducirse como indica el apartado 1, puede aceptar el pronunciamiento expreso, desistir de la impugnación contra el acto presunto y, en el plazo para recurrir, instar otra contra aquel primero (apartado 4).En los términos de la Ley 29/1998 cabe una tercera posibilidad consistente en interponer un recurso contencioso-administrativo independiente contra el acto expreso y después pedir su acumulación al que ya está en marcha contra el presunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 .La primera nota que salta a la vista de la regulación descrita es que el legislador ha configurado las distintas reacciones del recurrente (ampliación, desistimiento y nuevo recurso o interposición independiente y posterior acumulación) con carácter potestativo, como lo evidencia el repetido uso del verbo 'poder'.Ahora bien, (1) o amplia, (2) o desiste e insta otro proceso (3) o impugna y pide la acumulación en los plazos que contempla el artículo 46 de la propia Ley, pues si no lo hace así la nueva actuación administrativa quedará consentida, firme y, por consiguiente, inatacable con arreglo a los artículos 51, apartado 1, letra d ), y 69, letra c), de la Ley de la Jurisdicción . Surge, sin embargo la duda de, si esta última afirmación rige para todos los casos. Dicho de otra forma, si el apartado 4 del artículo 36, inexistente en su precedente (el artículo 46 de la vieja Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre -) y que no estaba previsto en el proyecto de Ley remitido a las Cortes (fue introducido en sede parlamentaria como enmienda 112 para 'solucionar los problemas derivados de las notificaciones tardías'), obliga en toda circunstancia a ampliar o a desistir e impugnar, de modo que si el recurrente no opta por ninguno de ambos caminos su pretensión quedará en vía muerta, habida cuenta de que la decisión expresa tardía resultará inatacable por no haber sido recurrida en tiempo, mientras que la presunta ya no existe, pues la ficción que representa ha sido reemplazada por la ulterior explícita resolución. Esta es la interpretación que ha llevado a la Sala madrileña a no admitir el recurso. Pues bien, no compartimos esa forma de decidir, por dos razones, una más general y otra más apegada a las circunstancias concretas del caso debatido. La primera consiste en que la letra del precepto permite entender que la opción por el desistimiento y la ulterior promoción de un nueva acción procesal, que ofrece al recurrente el artículo 36, apartado 4, de la Ley 29/1998 , parte del presupuesto de que la decisión expresa retrasada modifique o altere el contenido desest5imatorio del silencio. En efecto, si se autoriza al actor a desistir con fundamento en la aceptación de la resolución expresa es porque su contenido es distinto (parcialmente estimatorio) del puramente negativo del silencio, supuesto en el que la lógica impone apartarse del proceso y, en su caso, proponer uno nuevo o, si se elige la otra solución, la ampliación, entendiéndose sustituida la decisión negativa presunta por la nueva resolución expresa. Ahora bien, tal exigencia resulta superflua cuando la explícita resolución intempestiva es totalmente desestimatoria y, por consiguiente, viene a reproducir el contenido negativo del silencio, si bien con motivación. Esta es la razón que llevó a la jurisprudencia, bajo la vigencia de la Ley de 1956, a considerar innecesaria la ampliación si el acto administrativo expreso, realizado fuera de tiempo, era de idéntico contenido al producido por silencio administrativo, pues venía a hacer explícito y real lo que ya anteriormente se había tenido por existente, sin añadir nada ni modificar el contenido implícito de la voluntad administrativa. En congruencia con tal forma de plantear el problema, el Tribunal Supremo únicamente consideró imprescindible la ampliación cuando el acuerdo dictado enmendaba el contenido del silencio, coyuntura en la que si no se extendía la acción al acto expreso, como ya hemos apuntado, llegaba a ser firme y consentido, quedando sustraído a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dictase con respecto al presunto pudiera alcanzarle en sus consecuencias. (...) La otra razón, que tiene en cuenta el modo en el que se ha desenvuelto en el actual supuesto el proceso en la instancia, consiste en que, aun cuando las compañías demandantes no ampliaron expresamente el recurso a la resolución desestimatoria de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, existen actos que demuestran su inequívoca voluntad de extender la impugnación a la misma. Así, en la demanda, hicieron referencia a dicha resolución, de la que adjuntaron copia, y, pese a sostener que, por su condición de intempestiva, no debía tenerse en cuenta por la Sala, haciendo en el suplico únicamente referencia al acto presunto, concentraron los fundamentos jurídicos de la demanda en rebatir las dos razones sobre las que se sustenta el acto expreso denegatorio: la prescripción de la acción y la inexistencia de lesión antijurídica, planteamiento reproducido en conclusiones. Parece indiscutible que, como para un caso semejante sentó la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2002 (FJ 1º), ya citada, ha de entenderse que ampliaron el recurso contra el acto expreso'.

SEGUNDO.- Esto resuelto, la recurrente participó en dicho proceso selectivo para ingresar en el Cuerpo de Maestros, especialidad de Educación Primaria, siendo asignada al Tribunal núm. 2 con sede en Almería, y alega en su demanda, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de las bases recogidas en la convocatoria, en concreto, la base 9.1 según la cual '...concluidas las fases de oposición y concurso, los tribunales remitirán a las comisiones de selección las propuestas del personal que ha superado el concurso-oposición. Será seleccionado el que, ordenado según la puntuación global asignada, le corresponda un número de orden igual o inferior al número de plazas a cada tribunal...', que considera contraria a los arts. 14.2 , 23.2 y 103.3 de la Constitución , en cuanto 'que permite que consigan superar y obtener plaza de Maestro de Educación Primaria hasta cien opositores con notas inferiores a las de la recurrente'.

Para justificar la oportunidad de hacer esta alegación sin que se le pueda oponer que dejó firme y consentida la Orden de 14 de marzo de 2011 de convocatoria, como se hace de adverso, invoca la recurrente la STC 93/1995, de 19 de junio , y la STS de 6 de junio de 2012 , que así lo justifican en supuestos de vulneración de derechos fundamentales cuyos efectos nulos de pleno derecho no pueden purgarse por el mero transcurso del tiempo.

Se ha de señalar que según la base 8.1.1 la fase de oposición consta de una única prueba estructurada en dos partes que no tiene carácter eliminatorio, previéndose que el personal aspirante tendrá que realizar las dos partes en que se subdivide la citada prueba, así como cada uno de los ejercicios que componen la segunda parte, excepto para quienes sustituyan la parte B.2, consistente en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica ante el tribunal de entre tres extraídas por sorteo de su propia programación, para la preparación y exposición oral ante el tribunal, por un informe en el que se valoren los conocimientos acerca de la unidad didáctica. Esa sustitución está prevista para quienes se encuentren en activo como personal funcionario interino del Cuerpo de Maestros y ocupen un puesto de forma ininterrumpida en centros públicos del ámbito de gestión de las distintas Administraciones educativas al menos desde el 4 de octubre de 2010 hasta el día de la publicación de la Orden de convocatoria en el B.O.J.A.

Sin embargo, es de toda evidencia que para nada la citada base 9.1 antes transcrita conculca los derechos fundamentales invocados. Así lo viene a reconocer la parte recurrente cuando afirma, al valorar la prueba practicada en trámite de conclusiones, que 'la actuación del Tribunal calificador es contraria a derecho' por ser 'con la intención de beneficiar a los funcionarios interinos frente al resto de los opositores', pues a todos los opositores acogidos al informe y que por tanto no realizaron la prueba B2, los valora con una nota de 10 salvo a uno que lo califica con un 9. Por tanto, no es el tenor de la base 9.1 ni tampoco la base 8.1.1, sino la 'actuación' del Tribunal calificador, como expresamente se dice por la recurrente, la que se califica de contraria a derecho pues -se dice- es 'imposible' que todos los aspirantes acogidos al informe tengan la máxima nota, excepto uno al que se califica con 9.

Por consiguiente, la Orden de convocatoria, como se aduce de contrario, resulta ahora irrecurrible. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre esa denunciada 'actuación' del Tribunal calificador, el primer motivo de impugnación contenido en la demanda debe ser rechazado.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación la recurrente muestra su disconformidad con la valoración del examen escrito realizada por el Tribunal calificador, de 8,6730 puntos. Afirma que una vez fue publicada la nota de ese examen escrito solicitó su revisión que fue denegada por el Presidente del Tribunal, don Ernesto . Añade que ahora, a la vista del expediente administrativo, y del informe de éste obrante a los folios 7 y 8 en donde se dice que 'en ningún caso podíamos enseñar los ejercicios, ni detallar las notas de cada miembro del tribunal remitiéndonos siempre a los criterios ya conocidos de las pruebas', la denegación de la revisión contraviene lo dispuesto en el art. 54.2 de la Ley 30/1992 , relativo a la motivación, por lo que -a su entender- la resolución que se recurre debe ser nula y sustituida por otra que 'disponga la revisión del examen escrito de mi representada'.

El referido informe del Presidente del Tribunal núm. 2 de Almería expresa que la Orden de convocatoria, en sus bases 8.1 y 8.2, 'establece las partes de la fase de oposición para estas enseñanzas y precisa como objetivos la demostración de conocimientos específicos necesarios para impartir docencia, la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio de la docencia, comprobar que posee una formación científica y un dominio de las técnicas de trabajo precisas para impartir las áreas, materias o módulos propios de la especialidad; que de acuerdo con estos principios la Comisión de Selección estableció unos criterios de evaluación para cada una de las partes, los contenidos mínimos que debían incluir cada uno de los tres temas extraídos según la normativa (A), y los aspectos a valorar en la exposición oral (B1 y B2); que de acuerdo con los criterios anteriormente mencionados, cada miembro del tribunal corrigió y evaluó cada uno de los ejercicios y exposiciones orales realizados por los aspirantes'; que la recurrente 'obtuvo las siguientes calificaciones procedentes de la media aritmética de las puntuaciones de todos los miembros presentes en el tribunal: Parte A: puntuación total 8,6730, siendo la media aritmética de las calificaciones de cada miembro del tribunal: Vocal 1: 8,7250. Vocal 2: 8,9000. Vocal 3: 8,9000. Vocal 4: 8,6900 y presidente 8,1500'. A continuación hace la misma descripción con respecto a las puntuaciones en las Partes B1 y B2, y la valoración resultante y conjunta de las tres partes. pruebas puntos como resultado del proceso. Continúa informando 'que de acuerdo con las instrucciones recibidas desde la Dirección General del Profesorado t Gestión de Recursos Humanos, durante el día de atención al opositor, en ningún caso podíamos enseñar los ejercicios, ni detallar las notas de cada miembro del tribunal remitiéndonos siempre a los criterios ya conocidos de las pruebas', que 'no aplicó ningún otro criterio de evaluación más que los mencionados anteriormente', que 'en la Parte A, el ejercicio escrito se realizó con código de identificación y no podíamos asociar el examen a los opositores, sólo conocíamos las notas' y que el tribunal 'en todo momento mostró una actitud de respeto hacia los opositores'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -expone su sentencia de 17 de octubre de 2012 (rec. 3930/2010 )- 'en esa difícil y delicada materia del control de las actuaciones encuadrables en la llamada 'discrecionalidad técnica', ha hecho un permanente esfuerzo por ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución ; jurisprudencia cuya síntesis está representada por estas ideas principales: (I) la diferenciación que ha de hacerse, dentro de las actuaciones encuadrables en la llamada discrecionalidad técnica entre los aledaños y el núcleo del juicio técnico; (II) el significado papel que corresponde a motivación dentro de esa distinción; y (III) los límites que debe respetar el control jurisdiccional que se efectúe en esta clase de actuaciones de valoración técnica.

Respecto de esos aledaños, esta Sala viene señalando que están representados por la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios seguidos para la valoración técnica y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales de igualdad, mérito y capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 , 14 , 23 y 103.3 CE ).

Sobre la motivación se ha dicho que no está sometida a unos rigurosos parámetros formales y, por ello, habrá de entenderse debidamente observada cuando el conjunto de las actuaciones permitan constatar con facilidad esos elementos que encarnan los aledaños; y, más particularmente, cuando el Tribunal Calificador haya consignado, tanto los criterios de valoración cualitativa utilizados para emitir su juicio técnico, como las circunstancias o razones por las que la aplicación de esos criterios conduce al concreto resultado declarado para cada uno de los aspirantes.

Y en cuanto al control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, se ha insistido en que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado'.

Pues bien, es de apreciar al caso presente ese déficit de motivación achacado en la demanda a la actuación administrativa. Ciertamente, la Orden de convocatoria señala que la Parte A, que 'tendrá por objeto la demostración de conocimientos específicos de la especialidad a la que se opta, necesarios para impartir docencia' y que 'consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre tres extraídos al azar por el tribunal' teniendo 'una duración máxima de dos horas', se ha de calificar 'de cero a diez puntos', pero interesada la revisión por la recurrente porque la puntuación otorgada de 8,6730 puntos le parecía insuficiente, no basta con que ahora el Presidente del Tribunal núm. 2 de Almería informe sobre la existencia de 'unos criterios de evaluación' y de unos 'contenidos mínimos que debían incluir cada uno de los tres temas extraídos' que no expresa, y ofrezca una mera indicación de la nota que dio cada uno de sus miembros que es la que, promediadas, permitió obtener la puntuación global, sino que se requería expresar por qué fueron esas notas de 8,7250, 8,9000, 8,9000, 8,6900 y 8,1500 atendiendo a los criterios de evaluación y a esos 'contenidos mínimos', y no superiores. Este canon de motivación era necesario en el caso enjuiciado ante el cuestionamiento planteado para disipar cualquier sospecha de arbitrariedad, si se tiene en cuenta no ya que en otros ejercicios obtuvo la recurrente una más elevada puntuación, como así se dice en la comentada STS de 17 de octubre de 2012 , ya que en la Parte B1 obtuvo 9,2000 y en la Parte B2 9,0000 de puntuación total, sino porque además, como se dijo, el mismo Tribunal, a todos los opositores acogidos al informe y que por tanto no realizaron la prueba B2, los valora con la nota máxima de 10, excepto a uno que lo puntúa con un 9, lo que, sin entrar por ahora en las consideraciones que ofrece la recurrente sobre la conducta observada por el Tribunal con tales puntuaciones, no deja de ser sorprendente en comparación con las calificaciones más 'minuciosas' (por sus muchos decimales) dadas al ejercicio Parte A de la recurrente.

Hemos de considerar, por tanto, producida la infracción denunciada del art. 54 de la Ley 30/1992 , lo que exige estimar en parte el recurso declarando nula la resolución recurrida para que se ofrezca una motivación adecuada por parte de la Administración, de los miembros del Tribunal núm. 2 de Almería y de forma suficientemente justificada de los criterios seguidos en el otorgamiento de las puntuaciones de la Parte A, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la calificación de dicho ejercicio.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede pronunciamiento de condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Macarena contra la desestimación del recurso de reposición deducido frente a la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 18 de julio de 2011 reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución por ser contraria al ordenamiento jurídico, ordenando la retroacción del expediente para que se proceda de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.