Sentencia Administrativo Nº 1162/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1624/2011 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1162/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL 1ª

R. APELACIÓN Nº 1624/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO

_____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 28 de mayo de dos mil catorce.

La Sección Funcional 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR y Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, ha visto el recurso de apelación referido en el encabezamiento, interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., representada por D. Juan Antonio Carrión Calle y defendida por Dª Emilia Benavente Valdepeñas, contra la Sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Vélez Málaga, representado por D. Enrique Carrión Mapelli y defendido por D. Manuel García Córdoba y siendo la cuantía indeterminada.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 6 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento abreviado nº 101/2009 por la que vino a desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A., contra la resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 11 de noviembre de 2008, que acuerda denegar la licencia solicitada por la indicada sociedad para una estación base de telefonía móvil en la calle Octavio López 15, Torre del Mar, de la localidad referida.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Juan Antonio Carrión Calle, en representación de Telefónica Móviles España, S.A., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 30 de abril de 2014.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Málaga en los autos de procedimiento abreviado 101/2009, en los que se venía a impugnar la resolución del Concejal Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 11 de noviembre de 2008, que acuerda denegar la licencia solicitada por la indicada sociedad para una estación base de telefonía móvil en la calle Octavio López 15, Torre del Mar, de la localidad referida.

El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada descansa en la consideración de que no pudiendo negarse la competencia municipal en materia de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística a través del planeamiento por disposición de la Ley 7/1985, de 2 de abril y de la propia Constitución y no suponiendo el hecho de que el servicio de telecomunicaciones haya sido declarado de interés general que para las instalaciones de telefonía móvil no deba obtenerse la correspondiente licencia urbanística, la cuestión sobre la posible obtención por el mecanismo del silencio administrativo de licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística ha sido ya abordada por la STS 28 enero 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de Ley 45/2007 siendo que, según informe del arquitecto técnico municipal de fecha 20 de octubre de 2008, el proyecto presentado no cumplía con los requisitos prevenidos en los artículos 206 y 227 del Plan General de Vélez-Málaga, preceptos que no restringen ni limitan de manera absoluta o desproporcionada el derecho al establecimiento de redes de telefonía móvil, según concluyó la Sentencia dictada por esta Sala el 31 de marzo de 2009 .

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la parte actora aduciendo en su recurso, en síntesis, que el hecho de haber sido confirmada por esta Sala la Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo en su momento entablado contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga de fecha 27 de octubre de 2004, por la que se denegó la licencia de obras solicitada el 2 de junio de 1999 para la instalación de una estación base en el mismo emplazamiento, nada impide la reiteración de la solicitud según doctrina del Tribunal Supremo, como aconteció en este caso al presentar la actora el 24 de octubre de 2007 nueva solicitud de licencia, rebajando la altura (que es lo que había provocado la denegación anterior y que fue reducida de seis a tres metros).

Tercero.- Una atenta lectura de la Sentencia recurrida conduce, primero, a desechar de plano que la meritada resolución judicial incurra en la denunciada vulneración de la doctrina jurisprudencial que sostiene que la solicitud de licencia de obras es un acto reiterable, siempre que entre la primera y la segunda petición existan circunstancias que pongan de manifiesto que han tenido lugar alteraciones relevantes, pues ningún argumento de los detallados por el Juzgador de instancia para la desestimación del recurso autoriza a concluir que se sostenga por el órgano a quodoctrina contraria, no conteniéndose, de hecho, en la Sentencia recurrida referencia ni alusión alguna a dicha anterior solicitud.

Las menciones que en la Sentencia que puso término al procedimiento sustanciado en la instancia se contienen a la dictada por esta misma Sala en el recurso 645/2006 ( Sentencia núm. 789/2009, de 31 de marzo de 2009 ) no lo son en absoluto en el sentido de reputar que las cuestiones sometidas a enjuiciamiento hubieran sido ya resueltas mediante Sentencia firme que pudiera surtir los efectos excluyentes y/o vinculantes propios de la cosa juzgada sino a los meros efectos de sustentar el pronunciamiento judicial en los argumentos vertidos en la Sentencia de 31 de marzo de 2009 citada en lo concerniente a la concurrencia en supuestos como el examinado en la instancia de competencias estatales y municipales, a la imposibilidad de que puedan obtenerse licencias en contra de las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística y a la legalidad del Plan General de Ordenación Urbanística de Vélez-Málaga (y, más en concreto, de sus artículos 206 y 227).

Cuarto.- Consecuentemente con lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho que antecede y enlazando con el segundo de los motivos de impugnación enunciados en el recurso de apelación, el órgano a quono ha desconocido en absoluto la modificación objetiva operada en la nueva solicitud, circunscribiéndose a reputar conforme la denegación de la licencia pretendidamente adquirida por silencio por no cumplir el Proyecto que se acompañó con la solicitud con los requisitos prevenidos en los artículos 206 y 227 del Plan General especificados en el informe del Arquitecto Técnico Municipal (no estar prevista la instalación en el proyecto de la edificación, con composición arquitectónica conjunta con la del edificio y no tener el carácter de parte del edificio que se pueda comercializar independientemente), los cuales nada tienen que ver con un exceso de altura, sino con otras exigencias de tipo técnico y urbanístico, por lo que la falta de toma en consideración de la reducción de la altura respecto a la inicialmente proyectada y que provocó la inicial denegación de la solicitud de licencia, no aducida en la instancia, difícilmente puede provocar la incongruencia omisiva que denuncia Telefónica Móviles España, S.A. en su recurso de apelación.

Y, al efecto, baste con recordar el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 40/2006, de 13 de febrero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; 44/2008, de 10 de marzo ; y 165/2008, de 15 de diciembre -en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4).'

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que: 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.' ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)'.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio , FJ 4, entre otras.

Quinto.- Aplicando la doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada debe recordarse que la apelante, en su escrito de demanda, se limitó a la descripción del objeto y actividad de la entidad actora, a poner de manifiesto la condición de servicio de interés general del prestado por la recurrente, a la descripción de la instalación (que, según el Proyecto, aparece mimetizada dentro de un tubo de respiración, tipo chimenea, al mismo nivel que las demás chimeneas y antenas de las azoteas colindantes), a invocar la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones y el hecho de haber obtenido la licencia solicitada por el instituto del silencio administrativo y a aducir que la instalación cumplía los requisitos prevenidos en la normativa urbanística aplicable en cuanto al impacto ambiental y visual y a la altura.

Pues bien, todos y cada uno de los motivos y alegaciones aludidos -entre los que, hay que destacar, no se incluyó ninguno concerniente a la falta de motivación del acto administrativo impugnado, que constituye alegato introducido ex novoen esta segunda instancia y en el que, por ello, no es dable entrar- recibieron cumplida respuesta en la resolución recurrida, a la que difícilmente puede, en consecuencia, achacarse vicio o defecto alguno de incongruencia omisiva, pues no estamos propiamente ante una falta de pronunciamiento ni ante una desviación entre el objeto de lo pretendido por la parte y lo resuelto ( SSTC 165/2008, de 15 de diciembre, FJ 2 ; 91/2010, de 15 de noviembre, FJ 5 ; 25/2012, 27 de febrero, FJ 3 ; 32/2013, de 11 de febrero, FJ 3 y 46/2014, de 7 de abril , FJ 3).

Sexto.- Tampoco omite el Juzgador de instancia el correspondiente razonamiento respecto a la aducida modificación normativa, aunque para excluir la posibilidad de tomar en consideración la posibilidad de legalización abierta por la nueva normativa invocada por la parte actora en su escrito rector sobre la consideración de que no se encontraba dicha normativa vigente a la fecha en que el acto administrativo recurrido fue dictado, argumentación que ni tan siquiera ha tratado de rebatir la apelante, que se limita a transcribir en su recurso de apelación el artículo 10 de la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas de Vélez-Málaga.

Séptimo.- A la vista de los argumentos vertidos en esta alzada, finalmente, resta por significar que no cabe obtener licencias en contra de la ordenación territorial y urbanística aplicable por el mecanismo del silencio administrativo como, acertadamente, concluyó el Juez de instancia, trayendo a colación la Sentencia de 31 de marzo de 2009 de esta misma Sala , citada con anterioridad, cuyos fundamentos de derecho segundo y tercero se hace conveniente recordar: ' SEGUNDO. Ahora bien, sobre este último extremo la Sentencia de la Sala de 29 de marzo de 2007 (apelación 8/2003 ) ha declarado que el transcurso de los plazos establecidos para resolver los procedimientos con silencio de efectos estimatorios, como es el caso, justificaban la necesidad de reconocer por esa vía el otorgamiento de la licencia solicitada en los términos del artículo 43.4.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , a pesar de la prohibición entonces establecida por el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, de adquisición de '..licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico..' [en parecidos términos, artículo 8.1 b) del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ], y ello sin perjuicio de la posibilidad de someter a revisión de oficio tales licencias para lo que constituiría título habilitante lo establecido en aquel precepto de la Ley del Suelo y, con carácter general el artículo 62.1.f) de aquella misma Ley 30/1992 , que, como es sabido, considera nulos de pleno derecho '..los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición..'.

Se entendía que con todo ello se hacía efectivo el mecanismo establecido a partir de la reforma de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de aquella Ley 30/1992, cuyo artículo 43.3 establece que '..la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento..', lo que, entre otras cosas, ha servido para autorizar la utilización en tales casos de la modalidad procedimental por inejecución de acto firme contemplada en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , según ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 28 de diciembre de 2005 (casación 9717/2003 ) y de 27 de enero y 30 de marzo de 2006 ( recursos de casación 66/2004 y 9392/2003 ), y ello por cuanto que, como dice esa última, '..el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo [ artículo 43.3) de la Ley 30/1992 ], y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3..'. Por ello, si el silencio administrativo es un título de ejecución válido y esgrimible incluso frente a la Administración, como en cualquier otro supuesto, ésta sólo podrá desconocerlo acudiendo para ello a los remedios específicos establecidos por la Ley para eliminar sus actuaciones del mundo jurídico.

TERCERO. Con todo, iniciado el procedimiento examinado con anterioridad a la entrada en vigor de aquella Ley, a tenor de lo establecido por su disposición transitoria 2.ª (que salvo en lo que respecta al sistema de revisión de oficio y de recursos administrativos, somete a la normativa anterior los procedimientos iniciados antes de su entrada en vigor), sería posible dudar de su aplicación al supuesto en este aspecto.

En cualquier caso, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección 5.ª), de 28 de enero de 2009 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 45/2007 interpuesto precisamente contra aquella sentencia de la Sala, se ha pronunciado sobre esta cuestión argumentando que '..la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística..'.

El fallo de la sentencia fija la siguiente doctrina: '..el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas..'.

Entendido este fallo en su sentido estimatorio del recurso y en los términos que derivan de aquella fundamentación, esta la Sala debe abandonar aquel criterio de acuerdo con lo establecido por el artículo 100.7 LJCA '.

Octavo.- En materia de costas procesales en la presente alzada, deben de imponerse a la parte recurrente por la desestimación del recurso, como se previene como regla general en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional .

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Antonio Carrión Calle, en representación de Telefónica Móviles España, S.A., contra la Sentencia dictada el 6 de mayo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Málaga , confirmando la resolución apelada e imponiendo a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-