Sentencia Administrativo Nº 1162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 425/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0005661

Procedimiento Ordinario 425/2015

Demandante:D./Dña. Carlos Daniel y D./Dña. Serafina

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1162/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 425/2015 promovido por la procuradora de los tribunales doña Patricia Martín López, en nombre y representación de DON Carlos Daniel y de DOÑA Serafina , contra resolución, de 18 de febrero de 2015, dictada por el Consulado General de España en Nador (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 4 de diciembre de 2014, que deniega el visado de reagrupación familiar de carácter general solicitado por la esposa recurrente el 28 de octubre de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Los recurrentes arriba expresados interpusieron recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia acordando haber lugar a la concesión del visado solicitado por reunir los requisitos necesarios para su autorización y asimismo acuerde la revocación de la citada resolución por no ser ajustada a derecho.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 26 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El marido recurrente y arriba descrito, nacido en Marruecos y con residencia en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa, la también recurrente, nacida en Marruecos y residente en dicho país, el visado de reagrupación familiar respecto a dicho cónyuge.

La resolución originaria recurrida deniega tal solicitud, al amparo de la Ley Orgánica 2/2009, señalando que los cónyuges contrajeron matrimonio el 27 de octubre de 2011. Durante la entrevista mantenida con la esposa solicitante ha quedado acreditado, añade el acto, que los cónyuges son primos, que la familia influyó en su matrimonio y que no han convivido nunca.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición reitera semejantes argumentos.

Con fecha 8 de octubre de 2014 la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares y a instancia del marido reagrupante concedió a la esposa reagrupada autorización de residencia temporal inicial.

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, en esencia, que con la documentación obrante en autos se acredita que la solicitante cumple con todos los requisitos legales para poder obtener el visado de reagrupación familiar. Añade que no existe indicio alguno objetivo en este caso que puede llevar a pensar de modo congruente y racional que el matrimonio contraído por los interesados lo fue en fraude de ley.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se ha de recordar, en primer lugar, que en materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los extranjeros residentes pueden reagrupar con ellos en España a su cónyuge no separado de hecho o de derecho, siempre que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley. La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil , supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.

A este procedimiento le es de aplicación el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.

El apartado 3 del artículo 57 de dicho reglamento vigente dispone que 'La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud'

La disposición adicional décima de dicho Real Decreto 557/2011 establece las siguientes premisas respecto a la tramitación de los visados como el de autos:

'3. La misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud de visado, si mediara una causa que lo justifique, además de la documentación que sea preceptiva, podrá requerir los informes que resulten necesarios para resolver dicha solicitud.

4. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

La Instrucción de 31 de enero de 2006, de la Dirección General del Registro y del Notariado, sobre matrimonios de complacencia (2.7.2), contiene en su apartado IX una serie de presunciones como medio para acreditar la existencia de un matrimonio simulado. Así, señala que los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes.

Una vez expuesto lo anterior, se ha de destacar, en primer lugar, que como esta Sección ha señalado en distintas sentencias la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2011 no establece que la correspondiente delegación diplomática no pueda revisar una solicitud de visado como la presente en la que previamente se ha concedido a la reagrupada por parte de la subdelegación de gobierno competente una autorización de residencia temporal inicial conforme a lo dispuesto en el artículo 56, en relación con el 57, ambos del RD 557/2011, de 20 de abril . Ello porque en dicha doctrina no se niega esa posibilidad cuando aparezcan nuevos hechos que no ha podido valorar ese órgano de la Administración residenciado en territorio español, y sí el de la Administración exterior, que lo puede hacer dando cumplimiento, además, a lo dispuesto en la legislación de extranjería expuesta. Como ya se ha dicho en sentencias dictadas en caso similares, las delegaciones diplomáticas, al estar ubicadas o muy cercanas al país de origen de ambos interesados, conocen mejor su realidad y tienen más elementos de convicción para poder aplicar la referida normativa de extranjería, pudiendo además cotejar los documentos presentados en su momento ante la subdelegación del gobierno con los presentados en ese momento ante dicha delegación a fin de determinar su autenticidad y la veracidad de su contenido. Asimismo, con la citada entrevista podrán resolver si el matrimonio celebrado y motivo de la reagrupación es real o por el contrario tiene una mera finalidad migratoria. En cualquier caso esa nueva valoración ha de estar debidamente motivada. En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de abril de 2014, recurso de casación nº 10/2013 , se reconoce esa actividad instructora de la delegación diplomática a través de la entrevista con el solicitante del visado.

Igualmente, según resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C 382/01, de 4 diciembre 1997, es 'matrimonio fraudulento' el de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.

La Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones, en relación con las acciones necesarias para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, fijó cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.

Dicho manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, que recoge sus directrices principales. En el mismo se detalla la notoria insuficiencia de una entrevista en la que no se acompañe de labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos; indicios de base obtenidos a través de entrevistas o cuestionarios simultáneos, comprobaciones de documentos y de antecedentes, inspecciones por parte de las autoridades policiales, de inmigración u otras autoridades competentes, y controles realizados en el entorno vecinal para comprobar si la pareja vive en común y administra conjuntamente su hogar, lo que conforma un prius sobre el que fundamentar una declaración de encontrarnos con matrimonio contraído en fraude de ley.

En el presente caso se ha practicado la citada entrevista con fecha 27 de noviembre de 2014, pero no se ha realizado ninguna investigación complementaria adicional. La esposa reagrupada responde que tiene 29 años, está casada, no habla español, su pareja es primo hermano, no tiene hijos, vive en Nador sola en su casa, no trabaja; su pareja es un poco flaca, no tienen aficiones en común, él marchó a España en 2009 con contrato de trabajo, a ella le gustaría tener un trabajo en España, depende de su esposo que le manda por correo 1000 dh al mes, y no le ha reaqrupado antes porque no tenía trabajo, que lo obtuvo en diciembre de 2013. Antes, añade, su marido trabajaba pero no de forma continua, iniciaron la relación sentimental en 2009, su familia influyó en ellos, se conocían porque eran familia, él vino en 2009, agosto, y le propuso entrar en relación, hablaron durante tres meses y él se fue luego a España; a los tres meses envió a su familia a su casa a pedirle la mano. Él no estuvo presente en la pedida, pero sí su familia. No lo volvió a ver hasta que firmaron el acta matrimonial el 27 de octubre de 2011, en que estuvo 15 días. Al año siguiente, continua la entrevistada, volvió su marido, en diciembre de 2012, celebraron la boda en noviembre de 2014, y no antes por motivo del trabajo de aquél, que no podía solicitar la reagrupación. Finalmente, contesta que ambos eran solteros cuando se casaron, él trabaja en un restaurante, prepara ensaladas en la cocina, en Mallorca, desde diciembre de 2013, percibe 1200 euros, vive solo, alquilado, pagando 300 euros, en la CALLE000 NUM000 , piso NUM001 de Montueri; y ella no sabe nada de España.

Del contenido de la entrevista lo primero que se aprecia es que no se le pregunta a la solicitante por la forma de comunicarse ambos interesados dado que viven alejados en la distancia y en países distintos. Tampoco se ha realizado una investigación complementaria. No obstante, se concluye que la esposa conoce, contrariamente a lo razonado por el acto recurrido, aspectos personales esenciales de su marido, como que es primo hermano suyo, la forma en que decidieron casarse, cómo su pareja vino a España, los problemas que tuvo para encontrar trabajo, lo que impedía que pudieran reagruparse, y que sólo pudieron celebrar la boda 3 años más tarde, costumbre muy arraigada en Marruecos, por esa misma causa. Concreta la fecha en que se marchó su marido a España, al que conocía de antes, en 2009, que es veraz pues como se indica en la resolución dictada en vía de recurso de reposición el visado de trabajo se expide el 19 de diciembre de 2008. Igualmente, dicha esposa concreta las fechas del acta del matrimonio y de su celebración (se ha aportado fotografías del enlace). Finalmente, da datos del trabajo de su marido, su lugar de residencia en España, lo que percibe de salario, el alquiler que paga, cómo vive. A todo ello se ha de añadir que dicha esposa refiere que su marido le paga al mes una cantidad para poder vivir, extremo que ni siquiera es mencionado en los actos recurridos. En consecuencia, se acredita la existencia de una fluida y permanente relación entre ambos cónyuges, no obstante el dato trascendental y obvio de que viven necesariamente en distintos países, que se ven en cuanto el marido puede, teniendo en cuenta el trabajo de éste, su continuidad y vacaciones, y se auxilian. Finalmente, se ha de destacar que el matrimonio se produjo en 2011, por lo que sería extraño pensar que tenía como exclusiva finalidad la emigración de la mujer a España. Tampoco se prueba que se hayan vertido declaraciones inexactas.

Por otro lado, las carencias expuestas de la entrevista y la falta de esa investigación complementaria ratifican el hecho que en principio se presume cierto con el documento que lo certifica: acta matrimonial. Este documento, ni en su autenticidad ni veracidad, ha sido puesto en cuestión por la Administración en ningún momento.

En definitiva, no existen datos nuevos que justifiquen la adopción por la delegación diplomática de una decisión distinta a la dictada en primer lugar por la delegación del gobierno, por lo que los actos recurridos no se ajustan a derecho y por ello se han de anular, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Carlos Daniel y de DOÑA Serafina , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS, por no ser conformes a derecho, las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia y declarar el derecho de la esposa recurrente, doña Serafina ,a obtener el visado de reagrupación familiar solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía no superior a 300 euros y en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.