Sentencia Administrativo Nº 1163/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2007 de 18 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1163/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

_________________________________________

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso de Apelación nº 84/2007, interpuesto por Andrea , contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Málaga, y como parte apelada CONSEJERIA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Ha sido Ponente el/a Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/ña JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Andrea se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Málaga recurso contencioso administrativo contra resolución dictada por CONSEJERIA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de fecha 8 de abril de 2005, registrándose el recurso con el número 310/2005.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución cuya parte dispositiva se da aquí por reproducida en su contenido en aras de mayor brevedad.

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte ACTORA, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 84/2007 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en estos autos la sentencia de 13 de septiembre 2006 dictada en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, PE 310/05, de los tramitados en el juzgado de lo contencioso administrativo 1 de esta ciudad.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto por la hoy apelante contra la resolución de fecha 8 de abril de 2005 de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía que impuso una sanción de seis meses de suspensión de funciones a la recurrente. La sentencia entendió que procedía imponer la sanción a la recurrente por haber tramitado sendos procedimientos concurriendo en ellos causa abstención. Para llegar a esta conclusión desestima la invocación del trato desigual que hizo la recurrente, pues conductas similares de otros funcionarios no fueron objeto de tratamiento del expediente administrativo impugnado. También consideró proporcionada las sanciones, que se impusieron en su grado mínimo y, en consecuencia no cabía hablar de vulneración del artículo 25 de la Constitución. Respecto a la posible vulneración de los artículos 15, 18 y 24 CE la sentencia entendió que no se habían probado las graves imputaciones que hacían a la recurrente respecto de la actuación del instructor del expediente administrativo.

El recurso de apelación insiste en el trato discriminatorio que se ha seguido con la recurrente en relación al resto de compañeros que, incurriendo también en irregularidades, no fueron objeto de investigación ni de sanción. También afirma que ha existido en la sentencia un error en la valoración de la prueba, pues la recurrente no tramitó dos expedientes, sino que redactó meras resoluciones de trámite, que incluso no hubieran cambiado de contenido caso de haber sido redactadas por otra persona. Estando probado, además, que puso en conocimiento de sus superiores la relación de amistad con el administrado afectado por las resoluciones y, sin embargo, fue confirmada en su actividad por estos superiores. Por último insiste en que se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución, pues acudió a prestar declaración ante el instructor sin asistencia letrada. Mantiene que la actuación del instructor del expediente no fue ajustada a derecho y lesiono derechos fundamentales de la recurrente pues se formularon preguntas de carácter íntimo y personal.

SEGUNDO.- La impugnación relativa al trato desigual debe rechazarse pues no se aporta un término de comparación idóneo.

En efecto, los requisitos que exige el Tribunal Constitucional para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) son los mismos que si de una persona física o jurídico-privada se tratase. La recurrente debe aportar un tertium comparationis que permita realizar un juicio de igualdad entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. La Sentencia o Sentencias aportadas como elemento de contraste deben ser un término válido de comparación, es decir, los supuestos de hecho deben ser sustancialmente iguales; debe existir alteridad o referencia a otro, porque la comparación consigo mismo está excluida; el órgano judicial debe ser el mismo, entendiendo tal identidad no sólo referida a la Sala, sino también a la Sección, ya que su entidad diferenciada podría desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley; y, finalmente, debe carecer de motivación que justifique el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició.

Esta exigencia tiene su razón de ser en que el principio de igualdad, en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente sin una argumentación razonada que lo justifique, que garantice que la decisión adoptada responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no de una solución ad personam (SSTC 106/2003, de 2 de junio, FJ 2; 13/2004, de 9 de febrero, FJ; 27/2006, de 30 de enero, FJ 3 y de 24 de julio de 2006, nº 246/2006, rec. 5702/2003 ).

Doctrina que aunque está referida a la aplicación de la ley por los Tribunales de Justicia, también debe de contemplarse en el caso presente. En efecto, la desigualdad que nos llevaría la estimación del recurso tendría que haberse producido si abiertos expedientes disciplinarios a todos los funcionarios, por los mismos hechos, sólo hubiera sido sancionada la recurrente sin justificación alguna y de forma arbitraria. Pero en el caso presente sólo aquella se incoa expediente disciplinario por no haberse abstenido en unas concretas actuaciones. No sabemos si los otros funcionarios también tenían causas de abstención en expedientes idénticos. O dicho otra forma, faltando el término idóneo de comparación no podemos concluir con la aplicación desigual de la ley.

TERCERO.- Respecto del error en la valoración de la prueba debemos recordar que el proceso especial escogido por la recurrente impide contemplar vicios de legalidad ordinaria, sino están relacionados con la vulneración del derecho fundamental. La valoración de la existencia de amistad íntima a efectos de abstención queda fuera de este ámbito procesal. Máxime cuando la mera existencia de esa relación íntima es, sin que se pueda excepcionarse por nadie, incluidos los superiores de la recurrente, la obligación de abstención cuando se participa en procedimiento que afecta a la persona con la que está íntimamente relacionada la funcionaria. Y aquí la sentencia no comete error ninguno en la valoración de prueba.

Por los mismos motivos deben rechazarse las otras impugnaciones a la sentencia. En efecto, la corrección o incorrección de la intervención del instructor del expediente disciplinario no implica que la resolución sancionadora haya cometido los defectos en la recurrente invoca. Pues la lesión de los derechos fundamentales que se dice ocasionó la intervención del instructor del expediente no producen en efecto de entender que la resolución sancionadora, dictada por órgano competente, y no por el instructor, que valoró toda la prueba existente, y no solamente la declaración de la recurrente del instructor, haya lesionado los derechos fundamentales invocados. El derecho de defensa se ha ejercido por la recurrente a lo largo del expediente disciplinario sin traba alguna. Y tampoco alega la recurrente que la resolución sancionadora haya lesionado su derecho fundamental regulado en el art. 18 C.E .

Los anteriores razonamientos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer las costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 139 de la ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Uno. Desestimar recurso interpuesto contra la sentencia identificada de fundamento jurídico primero esta resolución.

Dos. Condenar en costas a la recurrente.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-