Sentencia Administrativo Nº 1166/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 34/2005 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 01166/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 34/2005

RECURRENTE: DON Jose Pablo

PROCURADOR: DON ANTONIO SASTRE QUIRÓS

RECURRIDO: TEARA

ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA nº 1166/2007

Ilmos. Sres. Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo a veintiocho de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 34/2005 interpuesto por Don Jose Pablo , representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós , actuando bajo la dirección Letrada de Don Juan Luis Martín Domínguez, contra el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se decrete la nulidad del fallo de 8 de noviembre de 2004 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias (Reclamación NUM000 ) y por consiguiente se proceda a la devolución de lo incorrectamente ingresado, esto es 2.752,57 €, con sus intereses, solicitando solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 3 de marzo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 27 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo, la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de fecha 8 de noviembre de 2004, desestimatoria de la reclamación de la misma naturaleza, impugnando liquidación provisional paralela girada por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria, Sección Regimenes Especiales, No Residentes, en fecha 10 de marzo de 2003, por el Impuesto sobre el Patrimonio, No Residente, ejercicio 2000, de dónde resulta un importe a ingresar de 2.609,37 €. Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, la caducidad del expediente administrativo por dilación del procedimiento de gestión tributaria por un plazo superior a seis meses; la extralimitación de las competencias de la Oficina Gestora, al interpretar una norma de distinta manera que el contribuyente sin una actuación de la Inspección de los Tributos que determine la liquidación que estima procedente tras una amplia actuación de comprobación e investigación, que en este procedimiento no ha existido, y por lo que respecta a la residencia fiscal que ésta se encuentra establecida en España, lo mismo que la de su cónyuge de quien no se encuentra separado, por lo que es correcta la autoliquidación presentada por el Impuesto sobre el Patrimonio.

SEGUNDO.- Como primera cuestión debemos examinar la supuesta caducidad del expediente administrativo invocada en el escrito de demanda al amparo de los artículos 13 y 23 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías de los Contribuyentes que respectivamente establecen la obligación de resolver expresamente todas las cuestiones que se plantean en los procedimientos de gestión tributaria y de hacerlo en el plazo máximo de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto, así como en el artículo 104 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre General Tributaria que reitera el mencionado plazo de seis meses en que debe notificarse la resolución expresa, salvo que esté establecido en plazo superior por una norma con rango de Ley o venga previsto en la normativa europea, alegación que en el escrito de conclusiones se califica de prescripción del procedimiento administrativo incoado por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria y que funda en entender que el procedimiento se inició en octubre de 2001, mediante el requerimiento que le fue practicado a su representado y que la resolución dictada por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria no le fue notificada hasta el 14 de marzo de 2003, cuando había excedido el indicado periodo de seis meses.

Esta alegación debe de ser examinada al amparo de la Ley 1/1998 y normativa tributaria anterior no derogada por la indicada Ley toda vez que en la fecha en que se inició el expediente administrativo no se había ni publicado la Ley 58/2003 de 17 de diciembre , dando nueva redacción a la Ley General Tributaria, y la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen General de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no es de aplicación a los procedimientos tributarios pues así lo establece su Disposición Adicional que excluye de su aplicación los procedimientos tributarios que dice se regirán por la Ley General Tributaria, por la normativa sobre derechos y garantías de los contribuyentes, por las leyes propias de los tributos y demás normas dictadas en su desarrollo y aplicación, y solo en defecto de norma tributaria aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones de la presente Ley, siguiendo diciendo su segundo párrafo que "en todo caso, en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria", disposición que desarrolla la declaración genérica de subsidiaridad que hacía la Ley 30/1992 sólo en defecto de normativa tributaria específica.

Entrando en el análisis de la supuesta caducidad por el retraso en resolver desde el prisma de la legislación aplicable, tenemos que decir que el artículo 23 de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del Contribuyente, dispone que el plazo máximo para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria, será de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto.

En la legislación tributaria el artículo 105 de la Ley General Tributaria , no derogada en este punto por la Ley 1/1998, en su apartado 1 . se dispone que en la reglamentación de la gestión tributaria se señalaran los plazos a los que debería ajustarse la realización de los respectivos tramites, actividad que no tenía fijado un plazo para su conclusión siendo el R.D. 803/1993 de 28 de mayo , de modificación de determinados procedimientos tributarios, dictado para recoger las particularidades tributarias establecidas por la Ley 30/1992, en el que se fijan los plazos máximos de resolución, disponiendo en su artículo 1 c), en relación con su Anexo III, relativo a los procedimientos de comprobación e investigación que dichos procedimientos continuaran hasta su finalización de acuerdo con su naturaleza y características propias, sin perjuicio, en su caso, de la prescripción de la acción, de la imposibilidad material de continuarlos por causas sobrevenidas, del desistimiento, la renuncia o la caducidad de la instancia, en consecuencia entendemos que no es aplicable el referido plazo de seis meses y que el mismo no es una plazo de caducidad.

A la anterior conclusión llega también la sentencia del T.S. de 30 de junio de 2004 que en su Fundamento de Derecho Sexto argumenta como cuarta razón para denegar la caducidad, que la Ley 1/1998 de 28 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, no aplicable al caso por razones temporales, no estableció la caducidad de los procedimientos tributarios por paralización e incumplimiento del plazo establecido para su resolución, así, el artículo 23 que examinamos solo dispone que se producirán los efectos que establezca su normativa específica, la tributaria; el artículo 29 referido al procedimiento de investigación determina como efectos que no se entenderá interrumpido el plazo de prescripción en el procedimiento sancionador, y en concreto, en el artículo 36 del R.D. 1930/1998 que desarrolla el Régimen Sancionador Tributario, que de acuerdo con el art. 34.3 de la citada Ley 1/1998 , establece la caducidad como efecto del transcurso del plazo sin resolver.

En consecuencia tenemos que concluir que la normativa tributaria cuando quiere que el retraso de resolver produzca los efectos propios de la caducidad así lo dispone expresamente, circunstancia que no se da hasta la entrada en vigor de la Ley 58/2003 dando nueva redacción a la Ley General Tributaria hasta ella vigente.

TERCERO.- Como segundo argumento impugnatorio esgrimido en el escrito de demanda se alega extralimitación en las competencias de la Oficina Gestora por entender que al no haber mostrado conformidad con la propuesta de liquidación lo procedente por la Administración hubiera sido requerir un informe de Inspección y no extralimitarse, obviando dicho requisito, y resolver sin el mismo. Al respecto resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 230/1963 , modificada por Ley 25/1995, de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria, a cuyo tenor: "1. La Administración tributaria podrá dictar liquidaciones provisionales de oficio de acuerdo con los datos consignados en las declaraciones tributarias y los justificantes de los mismos presentados con la declaración o requeridos al efecto.

De igual manera podrá dictar liquidaciones provisionales de oficio cuando los elementos de prueba que obren en su poder pongan de manifiesto la realización del hecho imponible, la existencia de elementos del mismo que no hayan sido declarados o la existencia de elementos determinantes de la cuantía de la deuda tributaria distintos a los declarados.

Asimismo, se dictarán liquidaciones provisionales de oficio cuando, con ocasión de la práctica de devoluciones tributarias, el importe de la devolución efectuada por la Administración tributaria no coincida con el solicitado por el sujeto pasivo, siempre que concurran las circunstancias previstas en el párrafo primero o se disponga de los elementos de prueba a que se refiere el párrafo segundo de este apartado.

2. Para practicar tales liquidaciones la Administración tributaria podrá efectuar las actuaciones de comprobación abreviada que sean necesarias, sin que en ningún caso se puedan extender al examen de la documentación contable de actividades empresariales o profesionales.

No obstante lo anterior, en el supuesto de devoluciones tributarias, el sujeto pasivo deberá exhibir, si fuera requerido para ello, los registros y documentos establecidos por las normas tributarias, al objeto de que la Administración tributaria pueda constatar si los datos declarados coinciden con los que figuran en los registros y documentos de referencia."

Es precisamente lo previsto en tal precepto lo que cabalmente ha sucedido en el presente caso, en que la Administración Tributaria parte de los datos aportados por el sujeto pasivo sin tener en cuenta otros distintos, para llegar a la conclusión de que resulta improcedente la tributación como residente, al no haber quedado acreditado que fuese residente en España durante el año 2000, toda vez que en la base de datos de la Delegación de la AEAT figura como residente en Méjico y su alta en el Padrón Municipal de Oviedo se produce el 15 de diciembre de 2000, no siendo posible la opción por la tributación conjunta presentada. En consecuencia, ninguna indefensión se ha producido por extralimitación en sus funciones del órgano de gestión, por lo que este segundo motivo impugnatorio también ha de correr igual suerte desestimatoria.

Así, la supuesta nulidad denunciada en base a la falta de competencia en función de las facultades que corresponden a la Dependencia de Gestión y de Inspección, entendiendo que aquella se ha extralimitado de sus funciones al realizar actos que corresponden exclusivamente a la Inspección, queda sin apoyo por el art. 60.1 del Reglamento General de la Inspección , que dispone, de acuerdo con la letra c) del artículo 140 de la Ley General Tributaria que la Inspección de los Tributos practicará las liquidaciones tributarias resultantes de las actas que documentan los resultados de sus actuaciones de comprobación e investigación.

La referencia a la Ley General Tributaria nos obliga a acudir a la misma para determinar las facultades y competencias de cada uno de los Órganos de la Administración Tributaria, regulando en el capitulo III del Título IV, artículos 101 y ss. el procedimiento de Gestión y el capitulo IV , artículos 120 y ss. las liquidaciones tributarias dictadas en el mismo, en tanto que la Inspección de Tributos aparece regulada en el Capitulo VI, artículos 140 y ss. a la que atribuye la facultad de investigar y dictar las liquidaciones tributarias resultantes de sus actuaciones.

En el primer supuesto, se trata de comprobar la realidad de los datos aportados por el propio recurrente, en cambio en el segundo se trata de indagar e investigar las actividades desarrolladas a fin de determinar sus efectos tributarios.

Nos encontramos ante el primero de dichos supuestos al limitarse la actividad tributaria a practicar la liquidación en función de lo declarado y lo ingresado, sin otras consideraciones por lo que no cabe apreciar falta de competencia en la Dependencia de Gestión.

CUARTO.- Entrando en la cuestión medular objeto de controversia se ha de indicar que el la normativa reguladora del Impuesto sobre el Patrimonio Ley 19/1991 de 6 de junio establecen que "Para la determinación de la residencia habitual se estará a los criterios establecidos en las normas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas".

Por su parte, el artículo 9.1 de la citada Ley 40/1998 dispone lo siguiente: "1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de ciento ochenta y tres días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios de los calificados reglamentariamente como paraíso fiscal, la Administración tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en el mismo durante ciento ochenta y tres días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones públicas españolas.

b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél."

A la vista de la redacción de este precepto, es claro que la residencia habitual de un contribuyente se contempla exclusivamente desde el punto de vista fiscal, por lo que su acreditación tiene dicho carácter y, en principio, no se puede dar eficacia a certificados de residencia de otro carácter, en cuanto una persona puede obtener permiso de residencia o tener reconocida residencia administrativa en un Estado extranjero, sin que por ello haya de ser considerado como residente a efectos fiscales en ese Estado. Se considera que una persona tiene residencia fiscal en un determinado Estado, cuando está sujeto a tributación en él por obligación personal.

Evidentemente de lo actuado se desprende que el recurrente tenía su residencia habitual en España en el domicilio conyugal y, por consiguiente, debe tributar en este impuesto por obligación personal conforme el artículo 8 de la Ley del IRPF , y no por la obligación real como pretende la Administración, puesto que si bien en la base de datos de la Delegación de la AEAT figuró como residente en Méjico hasta el 19 de septiembre de 2002, sin embargo es obvio que forma parte de una unidad familiar residente en territorio español, figurando empadronado en Oviedo desde el 15 de diciembre de 2000, en cuya ciudad ya residía desde que abandonó Méjico en enero de ese mismo año con vocación de permanecer en España, donde radica el núcleo principal de sus intereses económicos, representado por cuentas bancarias, participaciones en sociedades mercantiles y la propiedad de diferentes inmuebles, lo que obliga a entender que tuvo en territorio nacional su habitual residencia según la indicada presunción legal y es sujeto pasivo del impuesto por obligación personal.

Al jugar a favor del demandante la presunción, no destruida por prueba en contrario, de residencia en territorio nacional, presunción que encuentra su base en la circunstancia de que su cónyuge reside habitualmente en España, tomando aquel ese domicilio familiar como propio en sus declaraciones tributarias, con lo que viene a revelarse que el núcleo esencial de sus intereses vitales radica en España, así como su residencia habitual durante un periodo superior a 183 días dentro del año natural, circunstancia que no consta que haya incumplido de los datos aportados por la Administración Tributaria.

QUINTO.- No concurren motivos para hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos, con los citados, los demás preceptos legales de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Antonio Sastre Quirós, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Jose Pablo , contra resolución de 8 de noviembre de 2004, del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, representado por el Sr. Abogado del Estado, que se anula por no ser conforme a Derecho la liquidación provisional paralela girada por la Dependencia Regional de Gestión Tributaria en fecha 10 de marzo de 2003, por el Impuesto sobre el Patrimonio, No residentes, ejercicio 2000, a que dicha resolución se refiere; sin hacer imposición de costas.

No cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.