Sentencia Administrativo Nº 1166/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 445/2008 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rollo de apelación nº 445/2008

SENTENCIA Nº 1166/2009

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO

MAGISTRADOS:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JAVIER AGUAYO MEJIA

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 445/2008, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el sr./a ABOGADO/A DEL ESTADO, siendo parte apelada DON Raúl

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 350/2007, tramitado ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, se dictó Sentencia, el 17 de diciembre de 2007 , en la que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando, por no ser conforme a derecho, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de abril de 2007, que acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad pakistaní, don Raúl , prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, salvo en cuanto a la orden de expulsión que se sustituye por una multa de 301 euros.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se interpuso por la Administración del Estado recurso de apelación que fue admitido a trámite, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

TERCERO.- Turnado a la Sección 5ª de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. DON JOAQUIN JOSÉ ORTIZ BLASCO, y tras los trámites procesales pertinentes se señaló para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando, por no ser conforme a derecho, la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de abril de 2007, que acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad pakistaní, don Raúl , prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, salvo en cuanto a la orden de expulsión que se sustituye por una multa de 301 euros.

SEGUNDO.- Conviene significar que los hechos que determinan el acuerdo de expulsión y que aparecen así descritos en todas las actuaciones administrativas es que don Raúl , ciudadano de nacionalidad pakistaní, fue identificado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en la localidad de San Adrián del Besós el día 21 de noviembre de 2006, comprobando que carecía de documentación que habilitara su estancia legal en España, siendo éste el motivo determinante de la expulsión, esto es, encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente (artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre ), en la redacción dada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , que constituye causa de expulsión de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.1 del citado texto legal.

TERCERO.- No se aprecia vulneración de los principios de graduación y proporcionalidad de la sanción, porque la impuesta al actor en la resolución impugnada resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados, respondiendo a la propia naturaleza de la infracción que se imputa al interesado, consistente en la estancia irregular en España, lo que requiere el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo circunstancias como son el arraigo familiar o laboral, que aquí no concurren. Debe significarse que la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada lo es por tres años cuando el plazo máximo previsto legalmente es de diez años (artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre ).

CUARTO.- Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado/a o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente "no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español" y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución. Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En el mismo sentido STS, de 20 de abril de 2007 .

QUINTO.- La medida de expulsión del territorio español acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país, y no acreditar cómo y cuado entró en España, no infringe el principio de proporcionalidad y ha sido debidamente motivada en cuanto ha permitido conocer los motivos de su imposición, el ejercicio del derecho a la defensa y la posibilidad de que la Sala lleve a cabo el correspondiente control de legalidad. La sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el legislador precisamente para la concreta infracción por él cometida.

El recurrente no acredita circunstancia alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida por la norma como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por la ley.

En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal cuando además el interesado carece de cualquier arraigo familiar y laboral en España, y carece de recursos con los cuales poder sobrevivir a las necesidades diarias. Resulta significativo a estos efectos que al recurrente le ha sido denegada la solicitud de residencia y trabajo presentada al amparo del proceso de normalización por no reunir los requisitos mínimos para su concesión, sin que los documentos aportados tengan virtualidad suficiente para constatar una situación de arraigo laboral, entre ellos una oferta de trabajo suscrita con posterioridad a la fecha de iniciación del procedimiento sancionador, que no resulta efectivamente completada pues no se aporta dato alguno que pruebe el abono de salarios.

La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, ya que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias que se den en su caso concreto y que sean relevantes para determinar tal desproporción.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en cuanto a las costas causadas en el recurso de apelación no concurren circunstancias para su imposición.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta), ha decidido:

1º.- Estimar el presente recurso de apelación, revocando la Sentencia dictada, el 17 de diciembre de 2007, por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona .

2º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 19 de abril de 2007, que acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad pakistaní, don Raúl , prohibiéndole la entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto la expulsión, por ser conforme a derecho.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento sobre imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevenida por la Ley y llévese testimonio de la misma a los autos principales.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.