Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1167/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2020 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01167/2022

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2020 0000287

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000301 /2020 /

Sobre:ADMINISTRACION AUTONOMICA

De D./ña.I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES S.A.U. .

ABOGADOJUAN JOSE LAVILLA RUBIRA

PROCURADORD./Dª. RICARDO ALVAREZ-BOLADO CORNEJO

ContraD./Dª. CONSEJERÍA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE, ECOLOGISTAS EN ACCIÓN CASTILLA Y LEÓN (BURGOS) , UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A. , SOCIEAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, LUIS OVIEDO MARDONES , VICTOR ANTONIO QUESADA MORALES , CARLOS GONZALEZ-ANTON ALVAREZ

PROCURADORD./Dª. , DAVID GONZALEZ FORJAS , MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO , MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

SENTENCIA Nº 1167

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA M.ª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

En Valladolid, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso contencioso-administrativo en el que se impugna la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente FYM/79/2020, de 14 de enero, por la que se delimitan las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión (Boletín Oficial de Castilla y León con fecha de 13 de febrero de 2020).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la mercantil I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U, representada por el Procurador Sr. Alvarez-Bolado Cornejo y asistida por el Letrado Sr. Lavilla Rubira,

Como parte demandada: LA ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos,

La mercantil UNION FENOSA DISTRIBUCION representada por la Procuradora Sra. Sánchez Palomino y asistida por el Letrado Sr. Quesada Morales,

La SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGIA representada por la Procuradora Sra. Abril vega y asistida por el Letrado Sr. González-Antón Alvarez

La FEDERACION ECOLOGISTAS EN ACCION CASTILLA Y LEON representada por el Procurador Sr. Gonzalez Forjas y asistida por el Letrado Sr. Oviedo Mardones

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el recurso nº 301/2020, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U., dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicita de este Tribunal que se dicte sentencia por la que: ' 1. Declare que la Orden FYM/79/2020, de 14 de enero, por la que se delimitan las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión, publicada en el Boletín Oficial de Castilla y León con fecha de 13 de febrero de 2020, no es conforme a Derecho y la anule.

2. Reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada de los daños y perjuicios, con los correspondientes intereses legales, que se la han seguido de la eficacia de la Orden declarada inválida, que habrán de cuantificarse en ejecución de Sentencia con arreglo a las bases de cálculo establecidas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente demanda.

3. Condene en costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO.-Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada que, en tiempo y forma, presento el escrito de contestación a la misma en el que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Igualmente se dio traslado a los codemandados oponiéndose a la demanda la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGIA y la FEDERACION ECOLOGISTAS EN ACCION CASTILLA Y LEON.

TERCERO. -Recibido el recurso a prueba fue practicada la pertinente propuesta por las partes. Concluido el periodo probatorio y formuladas las conclusiones quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2022 continuándose la deliberación el día 18 de octubre siguiente.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - ACTO RECURRIDO Y POSTURA DE LA ACTORA.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden FYM/79/2020, de 14 de enero, por la que se delimitan las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión.

A través de esta Orden la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y Leon delimita como zona de protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León, y deja sin efecto la anterior Orden MAM/1628/2010, de 16 de noviembre, por la que fueron delimitadas y publicadas las zonas de protección para avifauna en cumplimiento de lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 1432/2008, de 29 agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.

La parte recurrente pretende en este recurso que se declare la nulidad de la resolución recurrida y que se reconozca su derecho a ser indemnizada en los daños sufridos derivados de la aplicación de la Orden impugnada.

En apoyo de esta pretensión sostiene:

.En primer lugar, que la Orden es nula por haber sido dictada en un procedimiento administrativo caducado al haber transcurrido más de tres meses desde su incoación excediendo el plazo previsto en el art. 25.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, para la tramitación de los procedimientos iniciados de oficio por la Administración susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen como es el que nos ocupa.

Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimar aplicable el plazo de caducidad alegado por considerar que lo impugnado es una disposición de carácter general y no un acto administrativo, nulidad de la Orden por haber sido dictada sin haberse seguido ninguno de los tramites propios del procedimiento reglamentario.

.En segundo lugar, nulidad de la Orden por vulneración del artículo 4.1 del RD 1432/2008, en relación con el art. 2 m) del mismo, normativa de carácter básico, al no especificar a cuál de los tres tipos de zonas de protección contemplados en aquel precepto corresponde la delimitación territorial operada por la misma; especificación que solo puede corresponder al contenido en el apartado c) 'áreas prioritarias' lo que no es compatible con la declaración de todo el territorio de la Comunidad Autónoma como zona de protección al no establecer ninguna preferencia entre unas zonas y otras y no haber en el expediente administrativo ninguna acreditación de que durante tres años consecutivos la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma haya registrado una presencia regular de alguna de las especies incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas o en los Catálogos Autonómicos que es lo exigido por el Real Decreto para la declaración de una zona de protección de las previstas en el art. 4.1 c) por remisión a su art. 2 m.

.En tercer lugar, nulidad de la Orden por vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de proporcionalidad consagrados por los artículos 9.3 de la Constitución y 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La finalidad que se persigue con la Orden no se logra con la zonificación dispuesta. El riesgo de electrocución de aves no tiene una distribución azarosa en todo el tendido eléctrico, sino que tiene una distribución de tipo conocido como cuasi-Poisson en la que unos pocos apoyos tienen un alto número de electrocuciones, son los métodos matemáticos predictivos del riesgo de electrocución los más eficaces para lograr el fin pretendido para detectar y corregir los apoyos peligrosos en función de la entidad de este. Identificar los apoyos peligrosos es más eficaz que zonificar. En informe obrante en el expediente administrativo muestra claramente que algunas provincias (Valladolid, León y Burgos) cuentan con una densidad de áreas de reproducción e invernada ostensiblemente inferior a las restantes, incluye de modo injustificado las zonas urbanas, considera que un mayor número de aves implica, per se, un riesgo de electrocución o colisión superior, lo que no es cierto siendo otros los factores determinantes (la morfología alar, el sexo y la configuración estructural del apoyo...). El informe aportado no justifica la declaración de toda la Comunidad Autónoma como zona de protección: la distribuciones de las electrocuciones es irregular, sus datos no son recientes y no justifican el cambio de criterio respecto del acogido en la orden anterior que deroga.

Finalmente, y como reconocimiento de situación jurídica individualizada, solicita se reconozca su derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios, con los correspondientes intereses legales, que se han seguido de la eficacia de la Orden impugnada que se cuantificaran en ejecución de sentencia conforme a los costes de adaptación y otros que se deriven del cumplimiento de la Orden impugnada.

SEGUNDO.- POSTURA DE LAS CODEMANDADAS

Frente a la anterior pretensión las demandadas se han opuesto solicitando la desestimación de la demanda.

La Comunidad Autónoma de Castilla y León al efecto sostiene:

En primer lugar, en cuanto a la caducidad del procedimiento administrativo invocada, que es aplicable la excepción prevista en el art. 95.4 de la Ley 39/2015, atendiendo a la naturaleza del procedimiento que nos ocupa que afecta de modo relevante al interés general y al carácter imprescriptible de la potestad que a través del acto impugnado ha ejercitado la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, lo que supone que, aunque se decrete la caducidad del procedimiento, tendría que nuevamente volver pronunciarse sobre esta materia. Considera que, a lo sumo, podría apreciarse que se ha cometido una irregularidad no invalidante del procedimiento de aquellas a las que se refiere el art. 48.3 de la Ley 39/2015.

En segundo lugar, que delimitar indiscriminadamente como zona de protección todo el territorio de la Comunidad Autónoma no vulnera el art. 4.1 c) del RD 1432/2008 al estar debidamente fundamentada en la consecución del interés general de la conservación de las especies amenazadas. El Real Decreto 1432/2008 no prohíbe que la declaración de las zonas de protección para la avifauna por parte de las Comunidades Autónomas pueda cubrir la totalidad de su territorio, si como en el caso de Castilla y León se produce mortalidad por electrocución y colisión de aves catalogadas en todo su territorio. La declaración de toda la Comunidad Autónoma como Zona de Protección no es incompatible con la priorización de los arreglos de los apoyos eléctricos susceptibles de provocar una mayor mortalidad como avala el Informe del Servicio de Espacios Naturales, Flora y Fauna de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente que se aporta con la contestación. Prueba de que la decisión contenida en la Orden es conforme a derecho y está suficientemente motivada es que la Comisión Estatal de Patrimonio Natural y la Biodiversidad informó favorablemente la ampliación a toda la superficie de la Comunidad Autónoma de las zonas de protección para avifauna y medidas para su salvaguarda contra colisión y electrocución en líneas eléctricas aéreas de alta tensión.

En tercer lugar, la Orden impugnada no es arbitraria ni vulnera el principio de proporcionalidad, se ha elaborado de conformidad con los datos obtenidos del análisis y seguimiento de las especies en el territorio autonómico, su base científica es correcta y está actualizada, como demuestra el Informe del Servicio de Espacios Naturales, Flora y Fauna de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente que se adjunta. La Administración dispone de abundante información posterior al año 2010, tanto de la distribución de las especies objetivo (amenazadas), a través de los planes de seguimiento de la biodiversidad que se están realizando, como de las electrocuciones y colisiones. Obran en el dictamen que se adjunta diversos mapas que acreditan la información actualizada que al respecto se ha manejado para ampliar las Zonas de Protección a todo el territorio. Asimismo, en ellos puede comprobarse que tanto las aves forestales amenazadas, como las rupícolas, como las esteparias, aparecen electrocutadas o colisionadas fuera de las antiguas zonas de protección, lo que justifica plenamente la decisión de la Junta de Castilla y León de ampliar las Zonas de Protección a todo el territorio de la Comunidad Autónoma.

En cuarto lugar, en cuanto a la pretensión indemnizatoria de los costes de adaptación de las líneas eléctricas y otros asociados al cumplimiento de la Orden recurrida, no puede prosperar toda vez que la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, establece en su artículo 9 el deber del operador económico y profesional de adoptar las medidas de prevención, evitación y reparación de daños ambientales, y asumir sus costes, independientemente de que puedan habilitarse ayudas públicas para ese fin.

La FEDERACIÓN DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN CASTILLA Y LEON, poniendo de manifiesto la gravedad del problema y la insuficiencia del RD 1432/2008, se ha opuesto a la demanda sosteniendo que el artículo 23 (sic) de la Ley 39/2015 es inaplicable porque estamos en un procedimiento de elaboración de normas, se trata de una decisión de carácter político y su procedimiento de aprobación se rige por lo establecido en la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León que no establece plazo alguno en el que un órgano que elabora normas debe hacerlo en un determinado plazo. De entender aplicable el artículo 23 (sic) hace suyo el argumento ofrecido por la Letrada de la Junta sobre la aplicabilidad del artículo 95-4 de la Ley 39/2015 y la desestimación de la pretensión de caducidad.

En cuanto al fondo del asunto sostiene que el RD estatal define por un lado las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de aquellas especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los catálogos autonómicos y por otro establece que todas las Comunidades Autónomas tendrán que declarar como área de protección, al menos y obligadamente, aquellos lugares en los se encuentren especies protegidas y fuera del ámbito territorial de los apartados a y b de su art. 4. No es posible pretender un incumplimiento por incluir, razonada y fundadamente nuevas zonas o espacios. En este supuesto nos encontramos ante normas adicionales de protección y por lo tanto con plena competencia de la comunidad autónoma. La resolución impugnada está suficientemente fundamentada, es necesaria y es obligada su adopción en virtud de normativa concreta, pero sobre todo desde la óptica constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado, art. 45.

También se opone a la pretensión indemnizatoria porque el coste de cambio de los tendidos eléctricos afectados corre a costa de todos, como indica el decreto estatal, y porque el daño no se ha producido y no cabe establecer un derecho indemnizatorio previo a la generación del daño, y en tercer lugar porque solo serían indemnizables, en su caso, los daños y perjuicios que la norma recurrida haya causado por sí misma, consecuencia de su publicación y parece que estos son inexistentes, otra cuestión es lo que pueda causar como consecuencia de su aplicación que podrán, si procede, ser reclamados en su procedimiento adecuado.

La SOCIEDAD ESPAÑOLA DE ORNITOLOGÍA opone que el artículo 25.1 b) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no resulta de aplicación a un procedimiento como el que nos ocupa de elaboración de una disposición de carácter general, no de un acto administrativo. La propia mercantil asumía en las alegaciones en vía administrativa que la Orden era una disposición de carácter general cuestionando la sujeción del procedimiento al art. 129 LPACAP incurriendo ahora en una suerte de desviación procesal al alterar el núcleo esencial del objeto del recurso pues en vía administrativa se defendía una interpretación diametralmente opuesta a la desarrollada ahora en su escrito de demanda. La Orden recurrida es una disposición de carácter general al estar llamada a ser aplicada en actos singulares, posteriores y sucesivos, y, en todo caso, si se considerasen de la aplicación las previsiones de los artículos 21.3 y 25.1 b) LPACAP a este procedimiento, también resultaría conforme a derecho el razonamiento de la Junta de Castilla y León en su contestación a la demanda aplicándose la excepción prevista por el artículo 95.4 LPACAP pues resulta palmario que el interés general al que se atiende en la elaboración de la norma responde directamente al mandato constitucional del artículo 45, al afectar tanto a especies catalogadas como en peligro de extinción, tal y como reconoce en su preámbulo el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, del que trae causa la Orden impugnada y al mandato expresamente contenido, tanto la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad Estatal, como la Autonómica (artículos 54 y 95 respectivamente) de adoptar medidas para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre.

En segundo lugar, del acta de la Comisión Estatal celebrada el 24 de enero de 2019 resulta que varias Comunidades Autónomas validaron expresamente la justificación técnica esgrimida por la Junta de Castilla y León y en el oficio del Fiscal de la Sala de Medio Ambiente y Urbanismo de la Fiscalía General del Estado se insta a llevar a cabo una interpretación lo más amplia posible que ampare un efectiva protección de la avifauna en aplicación del referido RD 1432/2008. En el informe pericial adjunto constan acreditados hechos que ponen de manifiesto no solo la conveniencia si no la necesidad de que las medidas de salvaguarda para evitar la electrocución y colisión de aves se hagan extensibles a toda la Comunidad Autónoma, el hecho de que las zonas de protección se amplíen a todo el territorio de Castilla y León permite acceder a una financiación pública a líneas hasta la fecha fuera de esas zonas de protección pero que también estaban causando mortalidad de especies en régimen de protección oficial. Todo el territorio de la Comunidad Autónoma es susceptible de ser considerado área prioritaria de reproducción alimentación y dispersión de aves catalogadas.

TERCERO.- NATURALEZA JURIDICA DE LA DISPOSICION IMPUGNADA.

Como hemos expuesto la parte actora mantiene, en primer lugar, la concurrencia de defectos en el procedimiento seguido para el dictado de la Orden impugnada.

Sostiene la recurrente que de ser lo impugnado un acto administrativo seria nulo por haber sido dictado en un procedimiento administrativo caducado. El procedimiento ha sido iniciado de oficio por la Administración y en el que ejerce una potestad de intervención susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen para sus destinatarios por lo que el plazo de su tramitación no debió exceder de 3 meses - el art. 21.3 a) de la Ley 39/2015 en relación con el art. 25.1 b)-. Y de estimar que la Orden es una disposición de carácter general también incurriría en nulidad por no haberse seguido el procedimiento previsto para su dictado.

Frente a esta alegación la Administración de la Comunidad Autónoma, sin cuestionar el plazo de tramitación indicado, considera aplicable la excepción prevista en el art. 95.4 de la misma Ley para las cuestiones que afectan al interés general.

Por su parte las codemandadas oponen que la Orden impugnada no es un acto administrativo sino una disposición de carácter general cuyo procedimiento no está sujeto a plazo y en cuya tramitación se han cumplimentado sus trámites esenciales; subsidiariamente en el caso de entender que lo impugnado es un acto administrativo, se adhieren a lo manifestado por la Junta de Castilla y Leon.

Planteado en estos términos el debate un orden lógico procesal impone analizar en primer lugar la naturaleza jurídica de la Orden impugnada ya que de ello depende que sea aplicable el instituto de la caducidad al procedimiento seguido para su dictado. Debate sobre la naturaleza jurídica que, como hemos indicado, ha sido traído al recurso no solo por los demandados -como motivo de oposición a la caducidad del procedimiento administrativo argumentada en la demanda- sino también por la parte actora habiendo todos los intervinientes en el proceso tenido ocasión de alegar sobre ella.

La distinción entre disposición reglamentaria y acto administrativo siempre ha sido una cuestión debatida.

A propósito de ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014, recurso 2310 (ECLI:ES:TS:2014:2589 ) dice: " En las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1999 y 26 de abril de 2006 , entre otras, se sostiene:'... Aunque no siempre haya sido fácil la distinción entre normas reglamentarias promulgadas con destino a una pluralidad limitada de sujetos pasivos y actos administrativos singulares con efectos frente a un número indeterminado de sujetos, es pacífica la conclusión de que son claramente diferenciables, tanto por la finalidad de los primeros (están destinados a regular de modo permanente determinadas situaciones o el efecto de ciertos actos, obedeciendo al principio de 'no consunción', mientras que los actos administrativos propiamente dichos se agotan en virtud de su aplicación), como por la circunstancia de que las normas reglamentarias dan lugar a la existencia de derechos y deberes, ya sea de carácter general, ya en relación con una situación concreta ...' (...)

Siguiendo con el análisis jurisprudencial encontramos la sentencia de la Sección 6ª, de fecha 7 junio 2001, dictada en el recurso de casación núm. 2709/1997 que, en lo que nos interesa, es del siguiente tenor:'... En este momento conviene hacer una primera manifestación y ésta es que la naturaleza de disposición de carácter general o acto administrativos no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el Reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente, máxime cuando, como acertadamente destaca el señor Abogado del Estado, se admite pacíficamente la figura de los actos administrativo generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos ...', afirmación que se completa con la contenida en la sentencia dictada por la misma Sección el 26 de Abril de 2006 :'... Concretado así el acuerdo objeto de impugnación, a juicio de la Sala el mismo no merece la calificación de disposición general ya que carece de la condición de estabilidad que, junto con la generalidad y concreción de derechos y obligaciones, constituyen las notas definitorias de las disposiciones generales o normas reglamentarias, frente a los actos administrativos, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2.002 ...'.".

A la vista de la jurisprudencia transcrita podemos concluir que efectivamente, tal y como se sostiene por todos los intervinientes, la Orden FYM/79/2020 constituye una disposición general y no un acto administrativo como razonamos a continuación.

En la Orden impugnada se expone que con ella la Comunidad Autónoma de Castilla y León viene a dar cumplimiento a lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión, delimitando, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, como zona de protección, las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de aquellas especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los catálogos autonómicos.

El precepto citado dispone 'Artículo 4. Zonas de protección.

1. A efectos de este real decreto, son zonas de protección:

a) Los territorios designados como Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA), de acuerdo con los artículos 43 y 44 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad .

b) Los ámbitos de aplicación de los planes de recuperación y conservación elaborados por las comunidades autónomas para las especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas o en los catálogos autonómicos.

c) Las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de aquellas especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los catálogos autonómicos, cuando dichas áreas no estén ya comprendidas en las correspondientes a los párrafos a) o b) de este artículo.

Previo informe de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad y mediante resolución motivada, el órgano competente de cada comunidad autónoma delimitará las áreas prioritarias de reproducción, de alimentación, de dispersión y de concentración local correspondientes a su ámbito territorial'.

Previamente en el art. 2 m) el RD define las áreas prioritarias de reproducción, alimentación y dispersión de las aves como aquellas con presencia regularde alguna de las especies incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los Catálogos Autonómicos, en un período de tres años consecutivos.

Tras la entrada en vigor de este RD la Comunidad Autónoma de Castilla y Leon publicó la ORDEN MAM/1628/2010, de 16 de noviembre, por la que se delimitan y publican las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión, siendo tales:

a) Las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) designadas por la Comunidad Autónoma.

b) El ámbito de aplicación de los planes de recuperación y conservación aprobados por la Comunidad de Castilla y León para las especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, como son: el Águila Imperial Ibérica (Aquila adalberti), el Águila Perdicera (Hieraaetus pennatus), la Cigüeña negra (Ciconia nigra) y el Urogallo (Tetrao urogallus cantabricus).

c) Las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de las aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, cuando dichas áreas no estén ya comprendidas en los párrafos a) o b) anteriores, entre ellas, las siguientes: a) las áreas de dispersión más reciente de Águila Imperial Ibérica (Aquila adalberti), posteriores a la elaboración de su plan de recuperación y no contempladas en su ámbito territorial; b) todos los términos municipales con presencia conocida de Urogallo (Tetrao urogallus cantabricus), aunque resulte esporádica o puntual; c) las áreas de las principales concentraciones invernales y de poblaciones reproductoras de Milano Real (Milvus milvus), a partir de los recientes censos elaborados; d) un perímetro de protección para las ZEPA y ámbitos de planes de recuperación y conservación basado en la totalidad de la superficie de los términos municipales que aportan territorio a dichas áreas; y e) las áreas de Castilla y León colindantes a Zonas de Especial Protección para las Aves declaradas por Comunidades Autónomas limítrofes.

Estas zonas de protección se identificaban de forma gráfica en el Anexo I de la Orden.

La Orden impugnada deroga la anterior y delimita como zona de protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León '(...) debido a la gran movilidad y baja predictibilidad espacial de las aves, a la gran superficie ocupada por varias de las especies incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, a su amplia distribución de Cría y la excepcional importancia de todo el territorio de Castilla y Leon para su invernada, con dormideros repartidos ampliamente por toda su superficie. Por otra parte, estos cuarteles de invierno tienen una gran importancia para las poblaciones europeas cuyos numerosos contingentes, tanto en su llegada a Castilla y Leon como en su partida, atraviesan amplias zonas de la región. Estas aves durante su estancia efectúan frecuentes movimientos nomádicos en busca de alimento, pudiendo utilizar los apoyos eléctricos como posaderos. Por último los mapas de electrocuciones en Castilla y León realizados a partir de las entradas en los centros de recuperación de animales silvestres de las especies catalogadas, confirman la amplia distribución de las electrocuciones de estas especies amenazadas en la superficie regional y por este motivo, los apoyos eléctricos deben estar perfectamente aislados, tanto en las áreas de cría, como en las de invernada y las de paso, que comprenden la totalidad de la superficie de la Comunidad de Castilla y León' (preámbulo de la Orden).

Esta declaración la realiza la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias en medio ambiente ( art. 70 del Estatuto de Autonomía) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad que establece la necesidad de adoptar medidas para garantizar la conservación de la biodiversidad que vive en estado silvestre y del artículo 95 de la Ley 4/2015, de 24 de marzo, del Patrimonio Natural de Castilla y León que dispone que los poderes públicos de Castilla y León, las entidades de derecho público y privado y todos los ciudadanos velarán, en sus actuaciones, por la protección y recuperación tanto de las especies autóctonas de flora y fauna que viven en estado silvestre como de sus hábitats.

Consideramos que la Orden impugnada va más allá de lo que el RD estatal identifica como zonas prioritarias en su art. 2 m) y, en atención a las especiales circunstancias de la Comunidad Autónoma de Castilla y Leon en cuanto a la presencia de avifauna, declara que las medidas previstas en el RD para las zonas de protección en el definidas se han de aplicar en todo el territorio. La resolución impugnada no motiva que en todo el territorio de Castilla y León se cumplan las previsiones del art. 2 m) para ser declarada zona prioritaria (lo que además no estimamos que sea contrario al espíritu del RD) sino que la Autoridad Ambiental, en el ejercicio de sus competencias, ha considerado que existen motivos por los que en todo el territorio de la Comunidad Autónoma se deben aplicar las medidas de protección previstas en el RD estatal. Con esta declaración la orden impugnada disciplina, con vocación de permanencia, una determinada situación - las medidas de protección que deben adoptar los tendidos eléctricos que discurran por el territorio de Castilla y Leon- que será aplicable y determinara el contenido de posteriores actos administrativos dando lugar a la existencia de derechos y deberes y regulando la situación futura de los tendidos eléctricos dentro del territorio de Castilla y León.

En definitiva, la Orden impugnada tiene el alcance general y abstracto y vocación de permanencia propio de las disposiciones generales; innova el ordenamiento en cuanto la Administración establece una ordenación de los tendidos eléctricos que transcurren por el territorio de la Comunidad Autónoma en lo relativo a las medidas de protección para la avifauna que será aplicable en posteriores resoluciones de aprobación o modificación de líneas eléctricas aéreas de alta tensión.

Como declara reiterada jurisprudencia, el reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan. Los actos administrativos, aunque pueden estar dirigidos a una pluralidad de personas, se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo.

Por ultimo y en cuanto a la forma que ha adoptado la resolución impugnada consideramos conveniente recordar que ni la denominación, ni el rango del instrumento a través del cual se aprueba, determinan su naturaleza de manera tal que aun llamándose Orden cabe la posibilidad de que nos encontremos ante una disposición general pues el artículo 71.1 de la Ley 3/2001, de 3 de julio, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León dice que adoptarán la forma de Órdenes 'las disposiciones y resolucionesde los Consejeros e irán firmadas por el titular de la Consejería correspondiente'.

Por lo tanto, si la denominación de 'orden' no sirve para determinar la naturaleza de disposición general, tampoco puede servir para considerarla un acto administrativo o 'resolución' debiendo por ello estar al marco normativo en el que la Orden impugnada se encuadra, así como su contenido.

La Sala estima que la Orden impugnada es una disposición general y, en consecuencia, al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para su elaboración, previsto en los arts. 75 y 76 de la Ley 3/2001, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en la redacción dada por la Ley 2/2017, de 4 de julio, el Acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho, con arreglo al art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre .

A lo dicho no es obstáculo el que el propuesta de Orden fuera sometida al trámite de información pública mediante su publicación en el Boletín Oficial de Castilla y Leon y a través del Portal de Gobierno Abierto de Castilla y Leon pues en todo caso faltarían tramites esenciales como la consulta pública previa a la redacción del proyecto, la memoria e informe de los servicios jurídicos y órganos consultivos precisos.

CUARTO.- SITUACION JURIDICA INDIVIDUALIZADA.DESESTIMACION

Junto a la pretensión de declaración de nulidad de la Orden impugnada la parte actora, al amparo de lo previsto en el art. 31.2 de la LJCA , solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada consistente en que se reconozca su derecho a ser indemnizado de los daños derivados de la eficacia de la Orden impugnada derivando su cuantificación a ejecución de sentencia.

Esta pretensión debe ser desestimada; y debe serlo porque no se ha acreditado en el proceso que la parte actora haya sufrido daño alguno derivado de la vigencia de la Orden Impugnada, daño cuya existencia no cabe diferir a ejecución de sentencia. En el trámite de ejecución de sentencia puede procederse a la cuantificación de los daños que hayan quedado acreditados en el recurso pero lo que no es posible es diferir a dicho momento la existencia o no del daño ya ello es el fundamento de la pretensión indemnizatoria ejercitada. Consideramos que a estos efectos no es suficiente manifestar que de la aplicación de la Orden se va a derivar la necesidad de afrontar gastos de acondicionamiento de las líneas eléctricas que sin ella no habría que adaptar pues esta manifestación no deja de ser una suposición y, en todo caso, esa necesidad de adaptación puede no haber tenido lugar aun o incluso, aunque se diera por probada la necesidad adaptación, que no hubiera repercusión económica para la recurrente por haber sido obtenido la correspondiente financiación por parte de la Administración.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA no procede hacer expresa declaración en materia de costas procesales al ser la demanda estimada en parte y apreciar que en el supuesto concurrían serias dudas jurídicas en las cuestiones analizadas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 301/2020, presentado la mercantil I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U, representada por el Procurador Sr. Alvarez-Bolado Cornejo, contra la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente 79/2020, de 14 de enero, por la que se delimitan las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión (Boletín Oficial de Castilla y León con fecha de 13 de febrero de 2020). Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Una vez firme esta Sentencia, publíquese en el plazo de diez días el fallo en los mismos periódicos oficiales en los que se publicó la disposición impugnada, a los efectos previstos en los artículos 72.2 y 107 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.