Sentencia Administrativo Nº 1168/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1175/2010 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01168/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1175/10

RECURRENTE: DÑA. Martina

PROCURADOR: SR. MARTINEZ MENDEZ

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE GIJON

PROCURADOR: SR. ALVAREZ FERNANDEZ

SENTENCIA nº 1168/12

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a diez de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1175/10, interpuesto por DÑA. Martina , representado por el Procurador D. Gustavo Martínez Méndez actuando con asistencia Letrada de Dña. Inmaculada Calabia Berdailes contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, representado por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando con asistencia Letrada de Dña. María Jesús Rodríguez Villa . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para su contestación a la demanda, se hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Se expuso en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 1 de julio de 2011 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Martina el Acuerdo dictado por el Ayuntamiento de Gijón el 30-7-2010 por el que se aprueba definitivamente el Catálogo Urbanístico del Concejo de Gijón (Texto Refundido) y se desestiman las alegaciones de la parte recurrente referidas al nº 201.0033.294.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en su demanda que no se tuvieron en cuenta las circunstancias de hecho de la parcela controvertida, antes de incluirla o excluirla del Catálogo Urbanístico, así como arbitrariedad, falta de motivación, contradicción en el propio acuerdo, puesto que alude a la catalogación como una ventaja a favor del derecho de propiedad al otorgar la posibilidad de división horizontal a las edificaciones a construir en el jardín protegido con la antítesis que ello supone respecto a la protección de tal finca y asimismo respecto a la prohibición de establecimiento de vivienda colectiva en división horizontal en suelo no urbanizable que es el que nos ocupa, así como que el P.G.O. clasifica como urbanizable todo el ámbito colindante y que el antiguo jardín de la Quinta de Anselmo Cifuentes es hoy inexistente debido a las profundas transformaciones y cambios en los usos del suelo, al ser titulares distintos, ya que no se diseñó ni planificó ningún tipo de jardín y que en la ficha se parte de suposiciones.

A dichas alegaciones se opuso el Ayuntamiento de Gijón en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes en orden a su resolución, se debe tener en cuenta que incluso las potestades administrativas en las que se hallan presentes mayores elementos de discrecionalidad, de las cuales constituye paradigma la de planeamiento urbanístico, son susceptibles de control jurisdiccional, a través de las diversas técnicas comunes a la revisión judicial de la actividad administrativa discrecional (identificación de los elementos reglados, exigencia de motivación adecuada, aplicación de los principios generales del Derecho). La STS, Sala 3ª, de 25 de julio de 2003 , sintetiza esta doctrina jurisprudencial, recordando que todo acto discrecional, y también la denominada discrecionalidad técnica, es susceptible de revisión jurisdiccional en cuanto a los elementos reglados que contiene. También lo es, en lo que se refiere a los elementos estrictamente discrecionales, en cuanto a la concurrencia de los hechos determinantes de la decisión, o, si la decisión adoptada es arbitraria, o vulnera los principios generales del Derecho. Es verdad que este control no está exento de dificultades prácticas, pero no ha de confundirse la dificultad de control con su inexistencia. Añade la Sala Tercera que 'si en autos se acredita que la decisión es arbitraria o vulneradora de los Principios Generales del Derecho, la anulación es inexorable'.

En el caso de los Catálogos, se trata de documentos complementarios del planeamiento en los que se relacionan los edificios y otros elementos (monumentos, jardines, etc.) que, por sus valores o características, hayan de ser objeto de especial protección de acuerdo con aquéllos. El Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, alude a los Catálogos en su art. 26.3 , bajo la rúbrica general de 'Instrumentos de ordenación urbanística', señalando que, junto con los Estudios de implantación y las Ordenanzas Municipales de Edificación y Urbanización, 'contribuirán a la correcta integración de la ordenación urbanística del territorio y, en su caso, completarán la establecida por el planeamiento', de cuyas determinaciones generales constituyen desarrollo, ya que en ellos se formalizarán, diferenciada y separadamente, las políticas públicas de conservación o protección de los bienes inmuebles o de los espacios naturales de interés público relevante, así como de los elementos que por su relación con el dominio público deban ser conservados o recuperados, a fin de evitar su destrucción o modificación sustancial, con información suficiente de su situación física y jurídica, expresión de los tipos de intervención posible, y grado de protección a que estén sujetos (art. 72-1 ). A tales efectos, los elementos que se incluyan en los Catálogos se clasificarán en tres niveles de protección: integral, parcial y ambiental. Salvo disposición en contrario del planeamiento, se entenderá afectada a la protección que dispense el Catálogo toda la parcela en que se ubique el elemento catalogado. De especial importancia, a los efectos que aquí interesan, es la norma prevista en el art. 72.3, a cuyo tenor 'El Catálogo urbanístico será vinculante para el planeamiento, que no podrá alterar la condición urbanística de los bienes, espacios o elementos en él incluidos. En caso de contradicción entre las determinaciones del Catálogo urbanístico y las del planeamiento, prevalecerán las del Catálogo', cuya aprobación (art. 93) ha de producirse simultáneamente con la del planeamiento urbanístico, pero en expedientes separados, sujetándose sus modificaciones a las mismas prescripciones dispuestas para la modificación del planeamiento al que completen.

CUARTO.-De acuerdo con la ficha del Catálogo Urbanístico de Gijón, Parques y Jardines CABU-PONT-JARD-01, los datos del jardín son: denominación Antigüa Quinta Anselmo Cifuentes, con una superficie de 29.325 m2, siendo la titularidad del jardín privada y la calificación del suelo no urbanizable de núcleo rural que en la normativa de protección e intervención el nivel de protección propuesto es el de jardín con la posibilidad de parcelación conforme a la normativa del Catálogo, según consta en el documento nº 1 acompañado a la contestación a la demanda por el Ayuntamiento de Gijón, obrante al folio 85 de autos, en el que igualmente consta en su descripción que esta ficha describe tres jardines privados que antiguamente pertenecían, junto a otras cuatro parcelas, a un mismo predio, la que fuera propiedad de D. Pedro Antonio , industrial gijonés del siglo XIX. De modo que la parcela histórica tenía una extensión muy superior a las actuales. Hoy estos tres jardines privados se organizan catastralmente en cinco parcelas pertenecientes a cuatro propietarios, así como que retomando la evolución histórica de la propiedad cuando se adquirió la propiedad a su titular a mediados del siglo pasado por parte de varios interesados se efectuó una trituración parcelaria que resultó en subdivisiones consecutivas de la finca primitiva que generó una profunda transformación de ésta y que a consecuencia de ello cada propietario dedicó su terreno a usos diversos, dando una configuración espacial y paisajística absolutamente aleatoria y heterogénea, separando las nuevas fincas a través de la colocación de setos vivos variados, estando hoy el terreno dividido en siete fincas pertenecientes a distintas personas. Indicando asimismo que la parcela colindante, separada de Los Tejos con seto vivo de avellanos, se llama DIRECCION000 ( polígono NUM000 - parcela NUM001 del catastro) que desde su parcelación ha tenido varios dueños, el último de ellos D. Everardo que habilitó una casa y construyó su propio jardín particular. Añadiendo que en este caso del jardín histórico de D. Pedro Antonio se conserva la tapia de piedra y un acer a los que se unieron un conjunto edificatorio y vegetal que señala y que se han ido ampliando hasta nuestros días conforme se detalla, así como estanques y fuentes que aunque no son de la antigüedad de la primitiva posesión albergan un valor estético que merece la pena reseñar, así como una piscina de moderna facturación y otros elementos que detalla, al que se une reportaje fotográfico.

En el caso de autos se ha practicado prueba pericial judicial por el perito D. Manuel , Ingeniero de Montes, judicialmente designado y por tanto, con todas las garantías legales, quien puso de manifiesto en su informe que la finca DIRECCION000 se originó de la división parcelaria de la Quinta de D. Pedro Antonio , fragmentada en la actualidad en siete parcelas catastrales diferentes, adjuntando a dicho fin una foto aérea de 1956 ( folio 111 de autos) y que además de que los jardines de estilo francés ocupaban únicamente la zona noble de la Quinta, como se ha podido comprobar en un plano antiguo de 1.873, en la citada foto aérea se aprecia la gran transformación sufrida después de la Guerra Civil, en que han desaparecido ya casi todos los diseños de jardinería clásica francesa y se dedica esas zonas de jardín eliminado a praderas y cultivos y que también ha desaparecido la mansión principal completamente derruida, así como que comparando dicha foto aérea con la actual ortofoto de un vuelo de 2009, la casi totalidad del vuelo ( árboles, arbustos, setos vivos, cierres interiores y resto de plantaciones que ahora cubren la finca) es posterior a esa época, con lo que se aprecia que ha habido una gran transformación hasta nuestro días. De modo que el único elemento conservado de importancia de la antigua Quinta es el muro exterior o perimetral, a lo que señala en la página 13 de su informe que no le parece lógico que únicamente la existencia de este último y los escasos elementos que detalla en el plano nº 2 sean motivos suficientes para realizar la catalogación como Jardín de la totalidad de la parcela, pues la misma no posee un valor histórico y/o paisajístico especialmente reseñable o distinto de cualquier otro jardín. Puntualizando en la página 12 de su informe que yerra la ficha del Catálogo en la atribución de la extensión del Jardín a toda la finca, por lo razonado, ya que de los elementos originales de la antigua Quinta únicamente se conservan tres pies o árboles muy envejecidos, mal formados y con pudriciones que no aconsejan su conservación sino su eliminación, y que también es un error clasificar como Jardín el resto de la propiedad que está dedicado al ocio, sin que presente una distribución paisajística previamente planificada como tal ni ejecutada con esa finalidad sino que ha sido el resultado de ir rellenando esas zonas con plantas a discreción de la propiedad, vista igualmente en la página 11 del citado informe la fotografía aportada indicando que la base del tronco del fresno, fraxinus excelsior de la época de la Quinta que está en fase terminal, conforme señala. Asimismo indica el perito judicial que muestra su conformidad con el informe pericial aportado por la parte recurrente con su demanda realizado por D. Jesús Ángel , Ingeniero Agrónomo, por estar correctamente fundado y que al igual que el mismo determina que es un jardín reciente, independiente y sin relación con cualquier otro, sin formar parte de ningún conjunto paisajístico, concluyendo asimismo el perito judicial en la página 16 de su informe que se comprueba que el estado del vuelo de la finca se corresponde positivamente con el descrito en el informe pericial de D. Jesús Ángel , así como que en la ficha del Catálogo Urbanístico de Gijón que describe esta parcela clasificándola como Jardín se recogen datos erróneos que no se corresponden con el estado actual o/y la realidad de la finca en este momento, que el incremento de edificabilidad, ya sea horizontal o vertical disminuye de forma notable, tanto su propia identidad como también el valor paisajístico de un jardín que se pretenda conservar como histórico y que el estado de la mayoría de la vegetación arbórea o arbustiva se corresponde más bien a una colección aleatoria de especies vegetales variadas, lo que conlleva a estimar las pretensiones de la parte recurrente en el sentido expuesto. Asimismo es preciso tener en cuenta que el perito judicial en las aclaraciones formuladas, a preguntas de la parte recurrente, ha señalado que no hay vestigios de jardín histórico, que hay árboles viejos, mucha maleza y anarquía en las especies y que no se puede decir que sea un jardín y, a preguntas de la parte demandada, que hay muchas parcelas de naturaleza distinta, que ya no existe la antigua Quinta, que la situación actual es moderna, con cierres modernos y elementos que ya no son de aquella época, sólamente se conserva el muro exterior que está fragmentado, pues ni siquiera forma una unidad y que en alguna zona del muro se han cambiado portilla, con lo cual está bastante alterado, con las precisiones que ha detallado. Con lo que siendo ello así, es por lo que se acogen los razonamientos detallados y minuciosos dados por el perito judicial.

Asimismo es preciso tener en cuenta que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de diciembre de 1995 'La finalidad de todo Catálogo de protección especial tiene por objeto, como cualquier actividad administrativa, la satisfacción del interés público local en la conservación de los instrumentos culturales típicos de una determinada época que por sus peculiares notables características arquitectónicas u ornamentales integran y recuerdan el ambiente y modo de vida de un tiempo pasado digno de mantener vivo en la conciencia social de una comunidad determinada', añadiendo que la Administración 'ostenta una potestad discrecional en la elección de los criterios determinantes de la inclusión de concretos edificios en el Catálogo, y los Tribunales en su ejercicio del control jurisdiccional de tal discrecionalidad no deben interferir en la actuación urbanística de la Administración cuando no haya sido acreditado que ésta sea irracional, caprichosa, desproporcionada o arbitraria o dirigida por motivos ajenos al interés público'.

En el presente caso - como en el resuelto en la citada Sentencia de la Sala Tercera -, las determinaciones establecidas para el terreno litigioso no son 'soluciones discrecionales racionales y justificadas, que guarden coherencia lógica con la realidad que integra su prepuesto y resulten conformes con los fines para los que la Ley ha otorgado a la Administración la libertad de elegir'. Por lo que conforme a los razonamientos expuestos, procede, en consecuencia, la estimación del recurso.

QUINTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Martina contra el Acuerdo dictado por el Ayuntamiento Pleno de Gijón de 3 de agosto de 2010, en el que intervino el Ayuntamiento de Gijón, actuando a través de su representación procesal; Acuerdo que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.