Sentencia Administrativo Nº 1168/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 500/2013 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A
ILMOS SRES.
D.Heriberto Asencio Cantisán
D.Guillermo Sanchis Fdez Mensaque
D.José Ángel Vázquez García
D.Javier Rodríguez Moral
D.Eduardo Hinojosa Martínez
En Sevilla, a 21 de diciembre de dos mil quince.
La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el
nombre del Rey el recurso número 500/2013, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía
'AVANTINE CONSULTORES,S.L., con domicilio social en Cartaya, representada por la procuradora doña
Purificación Berjano Arenado y dirigida por el letrado don Mauro Guillem Posadas; y DEMANDADA: el Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido
ponente D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de fecha 25 de abril de 2013, recaído en reclamaciones 21/2851/2010 y acumulada, por el que se desestima reclamación económico administrativa formulada por la actora contra liquidación girada por la Dependencia de Inspección Financiera y Tributaria-sede Huelva- de la A.E.A.T. por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 a 2008 y contra acuerdo del mismo órgano por el que se impone sanción de multa como autora de una infracción tributaria.



SEGUNDO .- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre.



TERCERO .- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO .- No solicitado, no se recibió el juicio a prueba; y, no solicitado trámite final de alegaciones, ni estimarlo preciso la Sala, se declaró concluso el procedimiento.



QUINTO .- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Tal como se indica en la resolución objeto del presente recurso la cuestión a resolver consiste en determinar si la Inspección se ajustó a derecho al eliminar el gasto deducible correspondiente a la amortización de un elemento patrimonial que considera que no se afectó a la actividad empresarial, en concreto una vivienda adosada en la Urbanización Hoyo 14 de El Portil.

Pues bien, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 4 de julio de 2014, recaída en el recurso 201/2012 , en el que se abordaba idéntica cuestión pero referida a la deducción del IVA soportado en la adquisición dicha vivienda.

Decíamos en dicha sentencia: El acuerdo del TEARA, con el mismo criterio que la Inspección, entiende que para el ejercicio del derecho a la deducción, conforme al artículo 99 de la Ley del Impuesto habrá que estar al destino previsible de los bienes, que tratándose de viviendas, es el alquiler o segunda ventas, operaciones en todo caso exentas, con lo que no se cumpliría el requisito de afección a la realización de operaciones generadoras de cuota como exige el artículo 94 de la misma Ley .



SEGUNDO .- En esta vía judicial, la actora insiste en que el destino de la vivienda era el de oficina, puesto de manifiesto por la fijación en ella del domicilio social y fiscal, la existencia comprobada por la Inspección de dos mesas con sendos ordenadores portátiles, la existencia de una cartera de clientes estable en Huelva y los certificados de algunos clientes que dicen haber hecho alguna gestión en dicha vivienda.

La Sala, sin embargo, considera bien débil dicha prueba frente a los hechos comprobados por la Inspección en el sentido de que nunca hubiera nadie en la vivienda, la presencia de enseres propios de una familia en la misma (en el porche jardín hay una mesa sombrilla y una toalla de baño); intentada una notificación en dicho domicilio, nadie responde, por lo que la comunicación del inicio de actuaciones inspectora tuvo que hacerse en la oficina de Bormujos; el único centro de trabajo comunicado era el de la oficina de Bormujos; en visita girada a la vivienda, salvo el detalle de las dos mesas y los ordenadores portátiles, todo el mobiliario es el propio de una vivienda; Los consumos se producen fundamentalmente en la temporada de verano.

Y frente a dichos datos comprobados y no cuestionados, que, más que permitir la inferencia, trazan con caracteres de evidencia que la vivienda está siendo utilizada conforme a su destino previsible, como hemos dicho, la prueba de la actora es muy débil, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una actividad empresarial que necesariamente ha de dejar rastros de más entidad y anunciarse al exterior. Debiendo tenerse en cuenta que, en cuanto partida que disminuye a deuda tributaria, le corresponde a ella acreditar cumplidamente los hechos.

Por todo ello, procede desestimar el recurso en este punto.



TERCERO .- Poco podemos entender el razonamiento de la actora en cuanto a la devolución del IVA soportado. Así, llega a decir que si el destino previsible de los bienes era la realización de operaciones no sujetas, la adquisición estaría exenta, por lo que debería haber sido reconocida por la Inspección la indebida renuncia y acordar la devolución del IVA soportado. Se desconoce con ello el régimen de exenciones del tributo, ya que aquí estamos ante una primera venta, sujeta y no exenta, por lo que nada hay que renunciar para soportar el IVA.

Por lo tanto, dando aquí por reproducido lo dicho en la mencionada sentencia, el resultado ha de ser el mismo, esto es, la desestimación del recurso en lo que a la liquidación se refiere.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la sanción también se señalaba en la mencionada sentencia recaída en el recurso 201/2012 lo siguiente: Sostiene la actora en cuanto a la sanción que su conducta se ampara en una interpretación razonable de la norma, tal como expresamente prevé el artículo 179.2 d) de la LGT . En nuestro caso, se pretende que la actora realizó unas declaraciones veraces y completas, por lo que no cabe reprocharle a título la acreditación de cantidades a compensar.

Poco podemos comentar el argumento, ya que aquí, como se dice en la resolución sancionadora, no estamos ante un conflicto razonable de interpretación ni cabe hablar de declaraciones veraces y completas.

Así, estamos ante una mera consignación indebida de cuotas a deducir que da lugar a una falta de ingreso. Se dice que se pensaba dedicar a alquiler como oficinas; pero eso no supone un conflicto de interpretación, sino una cuestión de hecho: la del destino de la adquisición, cuestión que ya va resuelta al hablar de la liquidación.

Y como hemos dicho allí, a día de hoy la actora, después de todos estos años, no ha podido probar que los bienes se hayan destinado a un fin distinto del previsible según su naturaleza, lo que nos afianza en la convicción de que estamos ante un mero mecanismo de elusión de la carga tributaria. Cuya conducta sería reprochable a título de algo más que simple negligencia.

Por otra parte si se conoce el derecho a deducir debe conocerse sus requisitos.

La actora en el presente caso introduce dos nuevos argumentos no tratados en la anterior sentencia que hemos mencionado, por lo que pasamos a su estudio.

Así, en primer lugar se refiere a las infracción del principio 'reformatio in peius', por cuanto entiende que al elevarse en el acuerdo sancionador la sanción que se proponía en la propuesta de sanción, se esta vulnerando tal principio.

Pues bien, la actora no parece haber comprendido la naturaleza de dicho principio, que desde luego nada tiene que ver con el hecho de que un acuerdo sancionador eleve la sanción que se contenga en la propuesta, lo que es perfectamente posible. La reformatio in peius supone la imposibilidad de aumentar la sanción como consecuencia de la interposición de un recurso por parte del sujeto sancionado. Esto es, el ejercicio del derecho al recurso no puede acarrear una sanción mayor que la impuesta en la resolución que se recurre, salvo, claro esta, que también recurra la parte sancionadora, solicitando mayor sanción. ( SSTC 203/2007 ; 204/2007 y 41/2008 ) Y en segundo lugar alega la caducidad del expediente sancionador, ya que se dice que desde la notificación del inicio del mismo el 30 de junio de 2010 hasta la notificación de la resolución, el 10 de enero de 2011, se ha sobrepasado el plazo de 6 meses establecido al efecto.

Sin embargo si estamos al contenido del expediente administrativo observamos como consta, tras dos intentos de notificación de la resolución sancionadora, una notificación edictal de fecha 24 de diciembre de 2010, esto es, dentro de los 6 meses de plazo contados desde la fecha de notificación de inicio del expediente sancionador.

Por lo tanto también ha de rechazarse el recurso interpuesto contra la sanción.



TERCERO. - Se solicita con carácter subsidiario se proceda a la reducción de la sanción, al no concurrir los supuestos de graduación aplicados en la resolución sancionadora. Sin embargo y de acuerdo con lo dicho, estimamos que la sanción se encuentra ajustada a derecho tanto en lo que se refiere a la tipificación como en lo atinente a la graduación, ya que es de apreciar la ocultación, puesto que no se trata de que el obligado tributario aporte los documentos que se le requieren durante la tramitación de la inspección, como se sostiene en la demanda, sino de la actitud previa, intentando ocultar a la Administración la ausencia de afección de un bien a la actividad empresarial, esto es, ocultando la realidad del destino y uso del bien cuya deducción como gasto se pretendía.

En consecuencia procede igualmente la desestimación del recurso en lo que a la petición subsidiaria realizada y que acabamos de analizar.

CUAR TO .- De acuerdo con el criterio del vencimiento establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede hacer expresa imposición de las costas; pero acudiendo a la facultad moderadora que igualmente recoge dicho precepto, atendida la dificultad del asunto, procede limitar su importe a la cantidad de 600 euros.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos formulados por la compañía 'AVANTINE CONSULTORES,S.L.' contra las resoluciones que se dicen en el antecedente primero de esta sentencia, haciendo expresa imposición de costas a la demandante en los términos que se dicen en el fundamento cuarto.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.