Sentencia Administrativo Nº 1169/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 739/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1169/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 739/2.015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

En Málaga, a treinta de abril de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 739 del año 2.015, interpuesto por DOÑA Consuelo , DON Pelayo , DON Samuel , ASOCIACION DE VECINOS POR LA SALUD Y EL MEDIOAMBIENTE EN EL PARAISO DEL SOL Y DOÑA Fidela , representadas por la Procuradora Sra. Tinoco García y asistidas por la Abogada Sra. Gálvez Torres, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DEL RINCÓN DE LA VICTORIA, representado y asistido por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico; URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA EL PARAISO DEL SOL, S.L., representada por el Procurador Sr. Páez Gómez (no personado en sede de apelación), y la mercantil PINOS DE PADEL S.L., representada por la Procuradora Sra. Chaparro Roji y asistida por el Letrado Sr. Calle Martín.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inactividad administrativa municipal, en relación con lo solicitado con el requerimiento efectuado el día 12 de febrero de 2.014 en cuanto a la licencia de obra concedida para la construcción de pistas de padel que constituyen un foco de contaminación acústica y lumínica, así como la resolución de 18 de febrero de 2.014 por la que se concede el plazo de un mes para la ejecución de medidas correctoras, la resolución de la Concejalía Delegada de Comercio de 28 de enero de 2014 mediante la que se autoriza la ampliación del horario el día 4 de enero de 2.014 para la celebración de un torneo y la resolución mencionada de la Concejalía de 30 de enero de 2.014 por la que se acuerda la paralización inmediata de la actividad de preparación y venta de comida en el kiosco bar del Club Social de Padel; solicitando la medida cautelar provisional de la clausura y cierre de las instalaciones y la suspensión de las actividades de padel, hasta tanto se subsanen las medidas correctoras y se compruebe el cese de lesión que producen. Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2.014 se ha instado la ampliación del objeto del presente recurso a la Resolución de la Concejala de Comercio de 22 de agosto de 2.014 por la que se resuelve archivar las denuncias realizadas por los vecinos afectados.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 40/14 , dimanante del recurso contencioso-administrativo Derechos Fundamentales nº 281/14, Auto de fecha 20 de noviembre de 2.014, por el se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones impugnadas, con imposición de costas a la parte actora. Alega en síntesis:

-Que en el presente supuesto estamos ante actos nulos de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , quedando acreditado las irregularidades en la actuación administrativa, concediendo la correspondiente autorización municipal, pese a constarle los incumplimientos legales.

-Error en la valoración de la prueba, por parte del Juez de instancia, en la medida que la parte actora ha aportado prueba suficiente a fin de acreditar el perjuicio irreparable, a través de los diferentes Informes que constan en las actuaciones, que acreditan, entre otros extremos, la afección acústica en la vivienda 1, propiedad del Sr. Samuel , alcanzando los ONCE CIBELIOS.

-Se revoque la condena en costas, al haberse acreditado que no concurre temeridad ni mala fe, puesto que se ha desplegado suficiente actividad probatoria para fundamentar su pretensión.

La Administración demandada y demás partes codemandadas, en trámite de oposición, interesaron la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente, al entender esencialmente que no concurre el peligro por la mora procesal, ni el perjuicio especialmente grave e irreparable para la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, examinadas las alegaciones de las partes y la documentación aportada a las actuaciones, debemos pues rechazar el recurso parcialmente por las siguientes razones:

Primera.-El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.-Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En efecto, centrándonos en el criterio tradicional del periculum in mora, que responde a lo que el artículo 130 LJCA (LA LEY 2689/1998) denomina pérdida de la finalidad legítima del recurso ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ), finalidad que es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad; siendo la pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto ( STS de 18 de noviembre de 2003 ).

Pues bien, no acredita el demandante en esta pieza, pese a incumbirle la carga de esa prueba, que de la ejecución del acto impugnado se deriven para él perjuicios de cualquier índole de difícil o imposible reparación. A tal efecto, y como afectación particular, se refiere -según dijimos- a que habrá de soportar los ruidos procedentes del Club de Padel que van a invadir su domicilio personal y familiar en contra del artículo 18 CE (LA LEY 2500/1978). La realidad es, sin embargo, que no aporta prueba alguna que atestigüe que esos futuribles ruidos vayan a superar los máximos admisibles de acuerdo con la normativa sectorial aplicable, pues téngase en cuenta que los dictámenes que aporta (que acreditan, entre otros extremos, la afección acústica en la vivienda 1, propiedad del Sr. Samuel , alcanzando los ONCE CIBELIOS) son, en todo caso, 'obtenidos con carácter previo a la corrección de las medidas correctoras requeridas por el propio Ayuntamiento', que de conformidad con el artículo 54.2 del Decreto 6/2012 , le fueron exigidas a la mercantil Pinos Padel S.L, y que las mismas fueron adoptadas, tal como acredita el Informe de la entidad 'Medición Ambiental y Prevención S.L.', especializada en la medición de la contaminación acústica. Acordando la Administración demandada, en atención al Informe de fecha 30 de junio de 2.014, el archivo de la denuncia en materia de ruidos. Pues, tal como acertadamente indica el Magistrado de instancia, la adopción de las medidas provisionales, en la materia que nos ocupa, viene matizada por lo dispuesto en el artículo 56.1 del Decreto 6/2012 , debiendo concurrir para su adopción, en casos de urgencia, que en el Informe de Inspección se determinen niveles de superación de 6 o más decibelios o que se produzca incumplimiento reiterado de los requerimientos dirigidos a la adopción de medidas correctoras; lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, tras haberse adoptado inmediatamente las medidas correctoras adoptadas y no superar los límites establecidos en la normativa que rige sobre el particular, medición que se efectuó el día 3 de junio de 2.014, como hemos dicho, con fecha posterior a los Informes aportados por la apelante. Extremos que fueron confirmados por el Informe Técnico Municipal de Medio Ambiente de 18 de agosto de 2.014, que da lugar a la Resolución de la Concejalía Delegada de Comercio de 22 de agosto de 2.014, por la que se archivan las denuncias en materia de ruido, tras quedar constatada la subsanación de las deficiencias detectadas.

Siendo suficiente lo anterior para el rechazo de la pretensión cautelar actuada, debemos añadir no obstante que a la hora de valorar y ponderar los intereses en conflicto, el demandante debió tener en cuenta que la adopción de la medida comportará sin duda importantes perjuicios para tercero (criterio normativo de denegación de la pretensión cautelar), en concreto al propietario, así como al explotador del establecimiento; de suerte que en tal caso, durante la tramitación del proceso judicial y hasta su definitiva decisión, por tiempo no previsible, se verá privado de la posibilidad del desarrollo de la actividad, con el indudable daño económico relevante y social que ello comporta.

Tercera.-Finalmente, al respecto de la pretendida apariencia de buen derecho planteada por la actora, ha de señalarse que el criterio del fumus boni iuris no se recoge expresamente como determinante de la adopción de medidas cautelares en los artículos 129 y 130 LJCA , sino que viene siendo considerado por la jurisprudencia como un factor para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a su procedencia o no; precisando su apreciación que de la ejecución del acto impugnado se deriven daños o perjuicios de difícil o imposible de reparación (en este sentido, ATS de 11-10-2005 ), cosa que de acuerdo con lo antes razonado no se ha probado en esta pieza.

Siendo suficiente lo anterior para desestimar el argumento en cuestión, debe añadirse no obstante al respecto de lo alegado por la parte recurrente que, como dirá la STS de 12 de septiembre de 2007, dictada en recurso de casación 4506/2005 , la doctrina más reciente de esa Sala limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta resistencia, al no ser el incidente de suspensión cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia ( sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004 , entre otras); supuestos cuya concurrencia no se aprecia con la necesaria evidencia en el presente momento del recurso. En suma, no estamos ante actos groseros en los que su simple contemplación ponga en evidencia sin necesidad de un examen riguroso su nulidad, sino que es preciso ponderar para el examen de su validez elementos que exceden el ámbito de esta pieza ( STS Sala 3ª, sec. 2ª, de 16 de septiembre de 2010, recurso de casación 1161/2009 ).

Cuarta.-Por ultimo, solicita la parte apelante que se revoque la condena en costas, al haberse acreditado que no concurre temeridad ni mala fe, puesto que se ha desplegado suficiente actividad probatoria para fundamentar su pretensión.

Pues bien, dicha pretensión si va a tener favorable acogida. Es criterio de esta Sala en cuanto al pago de las costas procesales causadas (y aun cuando el art 139 de la ley 29/1998 opto en la actualidad por el criterio del vencimiento objetivo, de manera que el que ve desatendida su pretensión ha de soportar el pago de las mismas) no proceder hacer especial pronunciamiento, teniendo presente que se adopta la medida cautelar en una fase procedimental en la que por su estado se ofrecen dudas de hecho y de derecho, todo lo cual hace que deba estarse al criterio general de la causación de daños o perjuicios, el cual requeriría para su imposición, bien la concurrencia de dolo o culpa, bien de temeridad o mala fe, lo que no se estima concurrente; por lo que procede no hacer especial pronunciamiento de las costas en primera instancia.

TERCERO.- Por todo y sin perjuicio de lo que se resuelva en cuanto al fondo del asunto, se estima parcialmente el recurso de apelación, pero solo en cuanto a la imposición de costas en primera instancia. De esta forma, el recurso debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de nulidad de la sentencia apelada, en la medida en que se refiere a la imposición de costas al recurrente, que se deja sin efecto. De acuerdo con lo expresado por el artículo 139 LJCA , sin que proceda pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas en sede de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Málaga, que anulamos por no ser conforme a Derecho, en la parte relacionada con la imposición de costas al recurrente; y sin que afecte este pronunciamiento a los demás particulares de la resolución que se mantienen.

SEGUNDO.- No hacer pronunciamiento alguno sobre el pago de las constas causadas en ninguna de las instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-