Sentencia Administrativo Nº 117/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 854/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 854/2012

SENTENCIA NUMERO 117/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto 115/2012, de 16 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , que desestimó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 24/2012, derivada del recurso 124/2012, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Son parte:

- Apelante: Don Eliseo , representado por el Procurador don Eduardo López Cruz y dirigido por el Letrado don Gregorio Revilla Pérez.

- Apelada: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigido por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por don Eliseo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte resolución anulando el Auto apelado, por ser disconforme a derecho, y resolviendo acceder a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, suspenda durante la tramitación del procedimiento principal la ejecución de la resolución de fecha 16/1/12 por la que se resolvió la expulsión del territorio nacional del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada por período de cinco años.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado se presentó, en fecha 18 de octubre de 2012, escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando dicho recurso, declarando la conformidad a derecho del Auto apelado.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

Don Eliseo , nacional de Guinea Bissau, recurre en apelación el Auto 115/2012, de 16 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , que desestimó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 24/2012, derivada del recurso 124/2012, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dejaremos recogido que la Resolución que acordó la sanción de expulsión, al concluir el expediente sancionador:

I.- Plasmó como antecedentes: (1) que el hoy apelante, el 5 de octubre de 2011, fue identificado por funcionarios de la Comisaría Provincial de Bilbao, encontrándose sin autorización de residencia que le permitiera permanecer en territorio español; (2) que no había acreditado ni fecha, ni puesto de control policial de fronteras por el que entró en España, ni visado de estancia, como venía exigido, así como (3) que consultados los archivos policiales constaban antecedentes, con remisión a tres detenciones por tráfico de drogas y otra por una reclamación.

II.- Trasladó como motivos que justificaban la sanción de expulsión: (1) la entrada ilegal en España; (2) carecer de autorización administrativa de estancia o de residencia exigida y (3) tener antecedentes por hechos que atentaban contra la salud pública.

SEGUNDO.- El Auto apelado.

En relación con las pautas de la tutela cautelar derivadas de la Constitución y, en singular, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con las previsiones de la Ley de la Jurisdicción de 1998, enlazando con pronunciamientos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su FJ 4º razonó la denegación de la petición cautelar, al señalar que no cabía acceder a ella por no existir el perjuicio irreversible que se alegaba por el solicitante y por no acreditarse la existencia de una vinculación del extranjero con nuestro país por intereses económicos, familiares o de otro orden, ni de arraigo familiar, como se invocaba, al no considerándose suficiente, a tales efectos, el encontrarse"residiendo con pareja estable registrada como pareja de hecho", al señalar que no se justificaba ninguna otra circunstancia valorativa a tales efectos, en concreto porque no podía reputarse como tal el hecho de ser perceptor de prestaciones sociales.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia por la que se estime, para revocar el Auto recurrido, para suspender, durante la tramitación del procedimiento principal, la ejecución de la Resolución de la Subdelegación de Bizkaia que acordó la expulsión, con prohibición de entrada por un período de cinco años.

El apelante también traslada planteamiento general en relación con la tutela cautelar derivada de la Constitución, de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y, en concreto, de la regulación recogida en la Ley de la Jurisdicción de 1998, tras lo que se pasan a hacer consideraciones, en concreto, en relación con la inexistencia de irreversibilidad, según se recoge en el Auto apelado por la ausencia de arraigo relevante en los términos que referimos en el FJ 2º, lo que se trata de rebatir con incursiones en lo que, sin duda, es el auténtico tema de fondo, respecto al criterio de proporcionalidad en relación con la sanción de expulsión impuesta frente a la de multa, de conformidad con la regulación recogida en la L.O. de Extranjería y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, asumida por pronunciamientos de esta Sala, para remarcar que, en el caso, no existía ninguna circunstancia, salvo la mera estancia irregular, que justificara la sanción más grave, como era la expulsión, por lo que se defiende ya que la sanción impuesta carecería de motivación, considerando que es muy probable que finalmente se acuerde la imposición de multa y no la de expulsión, en relación con los principios de legalidad y de proporcionalidad; por ello se defiende que de ejecutarse la sanción de expulsión se estaría imponiendo una sanción más grave que la legalmente prevista, con el consiguiente perjuicio, lo que se trata de evitar con la medida cautelar.

Se insiste en el perjuicio que se causaría, reconociendo que si se estima la demanda finalmente podría volver, aunque se plantea que quizás no dado que la normativa sobre extranjeros es cada vez más restrictiva en relación con la crisis global en la que nos encontramos inmersos; se dice que aunque pudiera volver se hubiera truncado ya el proceso iniciado de inserción en nuestra sociedad, tanto social como laboral, siendo menos gravosa la situación contraria, adoptar la medida cautelar y si finalmente se desestima la demanda que se proceda a la expulsión, aunque se considera que ésta será una sanción menos probable al estimar como procedente la sanción más proporcionada de multa.

Tras ello el apelante hace incursiones en relación con las circunstancias que en él concurren, que justificarían el arraigo, trasladando que lleva residiendo en España tres años, que estaría empadronado en Bilbao, que poseía domicilio conocido en Bilbao en relación con la documentación que se aportó en su momento como doc. núm. 4, remitiéndose al Certificado de Empadronamiento, así en el mismo domicilio desde el 18 de febrero de 2010, en el que residiría con pareja de hecho doña Daniela , que se dice también consta empadronada en el mismo domicilio, inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con remisión a la documentación que aportó, señalando que la pareja del apelante poseía tarjeta de residencia, segunda renovación, remitiéndose a la acreditación documental.

El apelante defiende que se encontraba documentado, aunque en el momento de la detención no portaba pasaporte, señalando que se identificó con el carné de conducir de su país, que llevaba la fotografía, que se adjuntó al escrito inicial de alegaciones frente a la incoación del expediente, a lo que no se hizo alusión en la resolución de incoación, poseyendo pasaporte de Guinea Bissau, que se adjuntó al escrito inicial de alegaciones frente a la incoación del expediente, señalando que en ningún momento el apelante ocultó su identidad, habiendo facilitado todos los datos posibles para su identificación.

Alude, asimismo, a que sería poseedor de tarjeta sanitaria de Osakidetza, que también se aportó al escrito inicial de alegaciones, al que se aportó acreditación documental de la concesión de Renta básica de prestación complementaria de vivienda, señalando que, aunque consta a nombre de su pareja de hecho registrada, lo cierto sería que se otorgó a la unidad familiar, por tener cónyuge o equivalente a cargo.

También alude a contrato de subarriendo de vivienda, a certificado de LANBIDE donde constaba inscrito como demandante de empleo, y al Certificado de prestaciones sociales de renta básica y prestación complementaria de vivienda.

Tras ello señala que al ser perceptor de prestación pública asistencial se incluiría en uno de los supuestos en los que la sanción de expulsión no puede ser impuesta, haciendo cita del art. 57.5 de la L.O. de Extranjería .

Esos son los datos que valora para considerar que existiría arraigo.

Insistiendo en el ámbito cautelar, pasa a reiterar valoraciones sobre lo que se considera fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, insistiendo para ello en que procedente sería la sanción de multa en lugar de la de expulsión, para razonar respecto a la concurrencia del presupuesto de la medida cautelar sobre el periculum in mora, en relación con los efectos que produciría la expulsión.

CUARTO.- Oposición de la Administración del Estado.

Se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y confirmación del Auto apelado.

Precisa que las alegaciones 1ª a 3ª que incorpora el recurso de apelación son traslación literal de la alegación 1ª de la solicitud de adopción de medida cautelar, siendo la 4ª con la que el recurso de apelación amplía el contenido de la 2ª, para señalar que, en síntesis, no hace sino reiterar lo que ya se había manifestado en relación con el arraigo y la percepción de prestaciones sociales, a lo que ya dio cuenta el Auto recurrido, al que se remite.

Respecto a la alegación sobre la apariencia de buen derecho, cuando el apelante viene a defender que sólo está acreditada la mera estancia irregular y que procede la sanción de multa en lugar de expulsión, se dice por la Administración que se olvidan por el apelante, como ciudadano extranjero, los elementos negativos, añadidos a la estancia irregular, que la autoridad administrativa tuvo en cuenta al optar por la sanción de expulsión en lugar de multa, con remisión a las detenciones policiales en cuatro ocasiones, en los años 2010 y 2011 por tráfico de drogas, reclamación judicial y por delito contra la salud pública, detenciones que ni en sede administrativa, ni jurisdiccional, se han negado por el apelante.

Tras ello la Administración se remite a la fundamentación del Auto recurrido y a la improcedencia de la medida cautelar en relación con los presupuestos básicos para ello, el periculum in mora, la apariencia de buen derecho y, en tercer lugar, la previsión de posibles daños que la medida cautelar pudiera producir a los intereses confrontados en el ámbito cautelar.

QUINTO.- Antecedentes.

Como complemento de lo hasta aquí expuesto es necesario trasladar antecedentes que refleja la prueba documental remitida por el Juzgado, a la que en parte ha hecho alusión el recurso de apelación; tenemos la que sigue:

1.- El 7 de octubre de 2011 el Jefe de la Sección de Prestaciones y Ayudas, del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, certificó que, según los antecedentes que obraban en tal Sección, doña Daniela era titular de renta de garantía de ingresos, número de expediente 74697, recogiendo que la unidad de convivencia estaba formada por ella y por el hoy apelante don Eliseo , informando que en aquel momento tenía concedida la prestación hasta octubre de 2011 inclusive, percibiendo la cantidad de 845,58 euros/mes.

2.- La certificación de 7 de octubre de 2011 del Jefe de Servicio de Servicios Generales, del Departamento de Acción social de la Diputación Foral de Bizkaia, deja constancia de que a fecha último del mes de septiembre de 2011 constaba que doña Daniela había cobrado, como beneficiaria de prestaciones económicas, las que reflejaba, y así: prestación complementaria de vivienda y por renta básica del ejercicio de 2010, 2.016 y 7.730,17 euros respectivamente, en el ejercicio de 2011, 2.390 y 7.252,33 euros respectivamente, y en el ejercicio en su momento vigente de 2011, 250 y 845,58 euros respectivamente.

3.- De fecha 7 de octubre de 2011 consta Certificación del Jefe de la Sección de Prestaciones y Ayudas del Departamento de Acción social de la Diputación Foral de Bizkaia, en la que se deja constancia de que doña Daniela figuraba como titular beneficiaria de la Renta básica, renta de garantía de ingresos, plasmando los importes que percibió en el año 2010 y 2011, a los que nos hemos referido.

4.- Se aportó copia del contrato de subarriendo de parte de vivienda, figurando como subarrendatarios el hoy apelante y doña Daniela .

5.- También consta copia del documento de alta del apelante en la solicitud de prestaciones ante LANBIDE, con fecha 27 de septiembre de 2011, en principio con fecha límite de renovación el 17 de mayo de 2012.

SEXTO.- Medidas cautelares en materia de extranjería.

El articulo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

En relación con la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país.

Por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999 .

SÉPTIMO.- Estimación del recurso de apelación; procede la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión.

Las pautas en las que se desenvuelve la tutela cautelar en el ámbito de la extranjería en relación con resoluciones administrativas que acuerdan la expulsión por estancia irregular, en los términos que han quedado recogidos en el anterior fundamento jurídico, enlazando con los antecedentes que se desprenden de las actuaciones remitidas a la Sala, que recogemos en el FJ 5º, llevan a la estimación del recurso de apelación, al tener que concluir que, al menos, han de considerarse acreditados a tales efectos elementos de arraigo que soportan esta decisión, porque existen dos elementos relevantes, por un lado, partir de que el apelante formalizó relación de pareja de hecho con doña Daniela , unido a la circunstancia, singular a estos efectos, de que se certificó por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia en el sentido de que se había reconocido a doña doña Daniela renta de garantía de ingresos en el expediente que referíamos, dejando constancia que la unidad de convivencia estaba formada por ella y por el apelante don Eliseo , sobre lo que nos remitimos a las prestaciones reconocidas, por renta básica y complementaria en relación con vivienda, a lo que cabe añadir la referencia que hemos hecho al contrato de subarriendo de vivienda, figurando como subarrendatario el apelante junto a doña Daniela , unido al dato complementario de figurar ya inscrito a fecha 27 de septiembre de 2011 como solicitante de prestaciones ante LANBIDE.

En este ámbito cautelar esas circunstancias, singularmente el reconocimiento por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia de prestaciones, así la denominada Renta de Garantía de Ingresos en relación con la unidad convivencial formada por el apelante con doña Daniela , deben conducir a considerar que existe un elemento de arraigo que justifica la suspensión de la orden de expulsión, en un supuesto en el que lo que se imputó al apelante por la Resolución que concluyó el expediente sancionador con la sanción de expulsión, por estancia ilegal en España por carencia de autorización administrativa, unido a la referencia a antecedentes policiales, son elementos que no pueden excluir la relevancia del arraigo valorado en esta fase cautelar, ello porque en caso de imputaciones de mayor gravedad pudiera haberse ponderado en esta fase cautelar, lo que aquí, por lo dicho, no es necesario.

Por todo ello, en conclusión, se estima el recurso de apelación, para revocar el Auto recurrido y, resolviendo la pieza de Medidas Cautelares, acordar la suspensión de la ejecución de la expulsión acordada por Resolución de 16 de enero de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.

OCTAVO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la estimación del recurso de apelación, no se efectuará expreso pronunciamiento en relación con las de segunda instancia, sin que proceda respecto a las de primera instancia, al adoptarse la medida cautelar solicitada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación 854/2012,interpuesto por don Eliseo , nacional de Guinea Bissau, contra el Auto 115/2012, de 16 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao , que desestimó la suspensión interesada en la Pieza de Medidas Cautelares 24/2012, derivada del recurso 124/2012, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Resolución de 16 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, por infracción grave del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, DEBEMOS:

1º.- Revocar el Auto apelado y, resolviendo el debate de primera instancia, acordamos, como Medida Cautelar, la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión impuesta por Resolución de 16 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.

2º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas respecto de las de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.