Sentencia Administrativo Nº 1170/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 819/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1170/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 2ª

RECURSO DE APELACION Nº 819/2.015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. JOSE BAENA DE TENA

Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO

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En Málaga, a treinta de abril de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 819 del año 2.015, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. López Armada y asistida por el Abogado Sr. Pedrero Ortega, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Mrbella de 13 de junio de 2.011, adoptada en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística 2.011/00044, que ordenaba desmantelar la estación -base de telefonía, ubicada en avenida de 'Las Petunias, nº1' (Urbanización Castiglioni), de San Pedro de Alcántara.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 102 . 1/13 , dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 487/11, Auto de fecha 11 de marzo de 2.014 , por el se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.

TERCERO.- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

CUARTO.- Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, que ordena desmantelar la estación -base de telefonía, ubicada en avenida de 'Las Petunias, nº1' (Urbanización Castiglioni), de San Pedro de Alcántara, cuya solicitud de licencia fue denegada por Resolución de la Alcaldía, de fecha 21 de febrero de 2.011, que la actora ha impugnado ante el Juzgado número 1, en el Juzgado número 1, recurso 479/2011. Manifiesta la parte apelante que la entidad actora, contrario al criterio mantenido por el Magistrado de instancia, sí acreditó que el perjuicio del acto de demolición, no quedaba ceñido al acto edificatorio, sino que la finalidad de la instalación era la mejora de la cobertura de la telefonía movil en dicho sector, poniendo con ello de manifiesto que su demolición incorpora unos perjuicios adicionales que van más alla del mero coste de lo construido; sin que el interés municipal se viera mermado. Cuestionando a su vez la legalidad de la denegación de la licencia, al entender que la línea de deslinde de la zona marítimo-terrestre no alcanza la parcela en cuestión.

La Administración demandada, en trámite de oposición, interesaron la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.

En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente, al entender esencialmente que se trata de una obra ejecutada en una zona especialmente protegida, con licencia expresamente denegada. Sin que acredite un perjuicio especialmente grave e irreparable para la demandante, prevaleciendo el interés general frente a los intereses particulares de la actora; y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y examinadas las alegaciones de las partes, debemos pues rechazar el recurso por las siguientes razones:

Primera.-El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.

Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Segunda.-Atendiendo al contenido del acto impugnado, y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para acordar la medida cautelar solicitada, como bien resolvió el Magistrado de instancia.

En efecto, no concurre, primero, en el caso examinado el requisito del periculum in mora , por no hacer desaparecer ni suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente -extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, afirmando que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Centrados en este caso los perjuicios dimanantes de la ejecución del acto en la afectación -que no imposibilidad de prestación- del servicio de telefonía móvil con las consiguientes repercusiones al interés de los usuarios y al patrimonio de la recurrente (tanto por eventuales reclamaciones como por lucro cesante), no constando que la demandante pueda ostentar la representación y defensa de los derechos e intereses legítimos de terceros, los eventuales perjuicios que la ejecución del acto pudiera ocasionar a la esfera patrimonial de la mercantil actora son de tipo económico y, por ende, resarcibles.

De ahí la prevalencia que debe asignarse, desde la perspectiva de la ponderación de los intereses en conflicto, al interés público ínsito en la aplicación de la normativa urbanística, pues tal como acertadamente indica el Magistrado de instancia, en la resolución de este incidente debe pesar que la actora ha realizado la instalación 'sin licencia, e ignorando la existencia de una resolución administrativa que la deniega expresamente. Por tanto, lo que se trataría de lograr con la medida cautelar no es sino una especie de dilación o prórroga de su actual situación, sin apoyo legal ninguno, manteniendo una situación antijurídica que se remonta varios años atrás.

Tercera.-Idéntica solución ha adoptado esta misma Sala en numerosas Sentencias dictadas sobre asuntos idénticos o similares.

Así, en Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2002 (recurso 150/2002) recuerda la Sala que ' suspender la ejecutividad de un acto que ordena volver a la situación fáctica anterior al inicio de una actividad necesitada de licencias o autorizaciones equivale a permitir, bajo el amparo de la jurisdicción, la realización de actividades que necesitan para su adecuación a derecho de la existencia de diversos controles. Unos sanitarios, otros urbanísticos y otros culturales. La licencia municipal permite la realización de algunos de estos controles de legalidad, y la paralización de la actividad comenzada sin licencia es un riesgo que corre su autor, por ello si se produce perjuicio por la paralización no puede imputarse el mismo a la Administración que simplemente vela por el cumplimiento de sus obligaciones ', de manera que ' no puede invocarse perjuicio patrimonial en una empresa que ha iniciado su actividad sin estar autorizada, ya que lo legal es iniciar la actividad cuando se tiene la licencia. Y es que en definitiva, cuando se carece de la preceptiva licencia municipal no procede la suspensión, como dice el Tribunal Supremo (Autos de 6 de abril y 25 de septiembre de 1992 ), ya que faltaría el 'fumus bonis iuris' y con ella se estaría protegiendo una situación deilegalidad al tiempo que se estaría consiguiendo la pretensión anhelada ', razonamientos que reproducen los ya vertidos en la Sentencia dictada el 30 de junio de 2000 (recurso 49/2000 ).

En la Sentencia de 18 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003 ) se destaca que ' 1.- En cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del recurso que alega la recurrente, en todo caso, frente a la indebida demolición de la instalación, que pudiera resultar si en su día recayera sentencia estimatoria, cabría el resarcimiento económico a costa de la Administración Local demandada. 2.- Respecto a la ponderación de intereses, aún cuando el artículo 2 de la Ley 11/1.998, General de Telecomunicaciones , califica como de interés general la actividad de Telefonía Móvil , en modo alguno puede prevalecer sobre el que representa interés colectivo municipal en relación a una determinada legalidad urbanística, vulnerada por la instalación en cuestión, debiendo precisarse que el interés general demandado por la recurrente, lo representa el servicio de telefonía móvil , y no una determinada empresa que lo presta, pues en el mercado existen otras alternativas con el mismo objeto social '.

En la Sentencia de fecha 11 de junio de 2004 (recurso 108/2002 ) se expone que ' no puede autorizarse, ni siquiera de forma provisional, una instalación que no goza de la apariencia de buen derecho en la medida en que no tiene ningún título jurídico que la pueda sustentar, salvo el respetable deseo de la apelante. El Ayuntamiento no ha autorizado la instalación y la petición de autorización provisional, hecha al juez, no es sino el deseo de conseguir una autorización que se ha denegado, o sea, obtener la ejecución de un acto que tiene un contenido negativo para la esfera del administrado, puesto que se le ha denegado un derecho ', aconsejando el interés público mantener la situación existente mientras se tramita el proceso.

Finalmente en la Sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso 1101/2011), esta misma Sala y Sección afirma que ' ....... no se alcanza a comprender de que forma la adopción de la medida cautelar hace perder la finalidad al recurso, y por otro lado por cuanto que el que se proceda al actual derribo al no prejuzgarse la cuestión de fondo, no obsta a que llegado el caso pueda reponerse las cosas a su estado actual, no pudiendo argüirse tampoco que los intereses generales quedan afectados gravemente al no poderse dar cobertura a un sector de la población pues no solo el verse privado de tal servicio no es sinónimo comunicación en general, ya que es evidente la posibilidad de poder comunicarse por otros medios, sino porque además al decretarse la medida por carecer de licencia, y afectar esta a los intereses generales, en este caso urbanísticos, el razonamiento no es suficiente para ser estimado, pues en definitiva no se está en el supuesto de un conflicto entre intereses generales y particulares, sino entre intereses generales '.

TERCERO.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. López Armada y asistida por el Abogado Sr. Pedrero Ortega, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga , confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-