Sentencia Administrativo Nº 1172/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 937/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01172/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2012 0100017

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000937 /2011 - ML, dimanante de la PSE 437/06 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Valladolid

Sobre: FUNCION PUBLICA

De Dña. Delfina

Representación D. GONZALO FRESNO QUEVEDO

Contra JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN

Representación LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 1172

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS BARTOLOMÉ REINO MARTINEZ

DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación registrado con el número 937/2011, en el que son partes:

Como apelante: DOÑA Delfina , representada por el Procurador Sr. Fresno Quevedo y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Otazo.

Como apelada: la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN ,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Siendo la resolución impugnada el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valladolid, en la Pieza Separada de Ejecución nº 437/06.

Antecedentes

PRIMERO.-El expresado Juzgado dictó auto de fecha 17 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se tiene por ejecutada la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo autos PA número 437/06, no se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra esa resolución interpuso recurso de apelación Doña Delfina , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.-Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCÍA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el día veintiocho de los corrientes del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Delfina impugna en esta alzada el auto de fecha 17 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Dos de esta Ciudad , en el que se declara tener por ejecutada la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo 437/2006 , considerando básicamente que, y por el contrario de lo que en el mismo se expresa, la Administración todavía no ha cumplido correctamente con el fallo de la sentencia de 24 de marzo de 2.009 pronunciada en el Rollo de Apelación 633/08 , y ello toda vez que los 'Criterios para la distribución de puestos de trabajo en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario (HCU)' elaborados por su Director Gerente el 12 de julio de 2011 no se ajustan al mismo, al no atender, según así se expresaba en dicha sentencia, a criterios organizativos, asistenciales u otros objetivos que fueran razonables, significando que no es ya sólo que no se establezca una rotación entre todos los profesionales especialistas del servicio, sino que lo que sucede es que no se explicitan los motivos por los que siguen sin establecerse esos turnos, que es lo que la sentencia que se trata de ejecutar exige al Jefe del Departamento. Esta exigencia a su juicio no puede entenderse satisfecha con el establecimiento de los méritos para asignar los distintos puestos, los cuales, además, resultan totalmente discriminatorios, pues, y amén de que no se determina una distribución de puntuación entre ellos, es lo cierto que la experiencia en el contenido funcional del puesto -que es la que se toma en consideración- estaba y continua estando residenciada en la decisión el Jefe de Servicio, llamando a este respecto la atención de que la recurrente lleva muchos años sin poder acceder a un puesto en el Hospital que le otorgue esa experiencia, lo que como dice resulta discriminatorio respecto al resto de los especialistas que integran el Servicio y que ostentan idéntica titulación. Y por otra parte, como quiera que la Administración demandada ha aducido que a día de hoy la realidad del Servicio es que se han integrado los servicios psiquiátricos de la Diputación -lo que ciertamente pudiera conllevar que ya no fuera posible la distribución por turnos-, señala que la situación fáctica que ha de ser tenida en cuenta es la contemplada en la sentencia que se trata de ejecutar, en que solamente eran dos psiquiatras los que no desempeñaban ninguna parte de sus funciones en el Hospital haciéndolo exclusivamente en atención ambulatoria -ahora sólo el apelante tras haberse trasladado a dicho hospital una de las demandantes-.

Por su parte la Administración demandada se opone al recurso al considerar que la sentencia ha sido ya correctamente ejecutada.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones que se suscitan en esta alzada resulta necesario recoger algunos fundamentos de la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2.009 dictada en el Rollo de Apelación 633/08 , que ahora se trata de ejecutar, y en concreto los siguientes:

'... el problema que aquí se plantea no es tanto si la Administración, en virtud de la potestad de autoorganización que ostenta, puede distribuir los servicios en la forma que tenga por conveniente, lo que como hemos visto la propia apelante reconoce, sino que la cuestión es si lo puede hacer de forma libérrima y sin sujetarse a ninguna pauta objetiva de actuación. Es en este punto donde tiene razón la recurrente, pues si realmente estamos ante una potestad discrecional, la misma, como proclama constante jurisprudencia, no podrá erigirse en arbitrariedad; y para comprobar si se ha actuado o no correctamente resultará sumamente útil adentrarse en la ratio decidendi de la resolución administrativa adoptada, para lo que la exigencia de la motivación cobrará una especial relevancia, debiendo comprobarse si existe la misma no solo en el contenido del propio acto administrativo, sino también en los informes que obren en el expediente (motivación 'in alliunde').(...)

Si aplicamos todo ello al supuesto ahora enjuiciado, deberemos tener en cuenta que en la demanda se señala, en el apartado de hechos, que desde la incorporación de la actora, en marzo de 2003, al Hospital de Valladolid, a la misma se le han asignado de manera unilateral y discriminatoria funciones exclusivamente ambulatorias, sin atribuirle ni una sola de las hospitalarias habituales que sí realiza el resto de Falcultativos del Servicio de Psiquiatría al que pertenece; añadiendo que por ello todos los días tiene que acudir al Ambulatorio de La Rondilla para realizar consultas externas, lo que no sucede con la mayoría de sus compañeros quienes realizan, todos ellos, las actividades hospitalarias habituales que permite tratar a todo tipo de pacientes, patologías y desarrollar adecuadamente sus conocimientos psiquiátricos. Considera por ello que la Jefatura del Servicio de Psiquiatría ha distribuido las funciones hospitalarias y ambulatorias entre los miembros del equipo de una manera arbitraria y muy perjudicial para los intereses públicos y los derechos individuales de algunos médicos.

El problema será, pues, determinar si efectivamente la distribución del trabajo llevada a cabo en el Departamento de Psiquiatría, del Área de Atención Especializada de Valladolid Este, cuando a solo dos especialistas se les atribuyen exclusivamente los cometidos del centro ambulatorio, constituye en realidad una decisión que merece el calificativo de arbitraria, y para ello, como antes hemos dicho, el principal parámetro de control será el de la motivación que esgrima la Administración.

Y sobre este particular señalaremos que en el informe emitido sobre la reclamación, obrante como ff. 15 a 18 del expediente administrativo, se dice, en el número II del apartado de consideraciones, que las circunstancias asistenciales no han cambiado desde una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, por lo que el Jefe del Departamento de Psiquiatría, como responsable de su correcto funcionamiento y de la actividad del personal adscrito al mismo, continua distribuyendo los recursos humanos según considera más conveniente.

También significaremos que del informe del Director Gerente del Hospital Clínico obrante como f. 243-244, resulta que la organización del Departamento de Psiquiatría, corresponde efectivamente al Jefe del Servicio, ello de conformidad con lo dispuesto en el RD 521/1987.

Con estos razonamientos ya puede afirmarse que no queda suficientemente justificada la distribución del trabajo establecida por el Jefe de Servicio, y más en concreto no se explica por qué no se hace la misma de forma rotatoria, lo que supondría que todos los especialistas integrados en el Servicio atiendan tanto el Hospital como los ambulatorios; tampoco porqué toda la carga de estos cometidos en centros ambulatorios se atribuye sólo a dos de ellos; y más todavía, no se da razón alguna que justifique la exclusión a la recurrente de la prestación de servicios en el hospital.(...)

En el sentido de cuanto venimos diciendo téngase en cuenta que la Orden de 7 de julio de 1.972, que ha sido invocada por la recurrente, señala en su artículo 110 que 'el personal facultativo de la Institución Sanitaria cerrada con la que forma unidad técnica el Centro de Diagnóstico y Tratamiento, así como el personal médico que actúe en las distintas unidades del mismo, ejercerá sus funciones en régimen de rotación en ambas instituciones, de acuerdo con las normas de régimen interior y según las determinaciones del Jefe de la unidad correspondiente, con objeto de que pueda desarrollar las actividades de su especialidad en todos los aspectos de la misma'.

Es cierto que dicha disposición, en lo que se refiere a instituciones cerradas de la Seguridad Social, ha sido derogada por el mencionado Real Decreto 521/1.987, con lo que la Administración no estaría obligada a aplicar el criterio fijado en la misma; pero ello en modo alguno enerva los argumentos que acabamos de exponer, ya que al no constar la aprobación en el Hospital donde presta sus servicios la apelante el Reglamento de Régimen Interior, no cabe otra solución, para dar respuesta a la cuestión controvertida, que acudir a los principios generales relativos al control de la discrecionalidad administrativa, lo que atendiendo a la materia de que se trata en esta litis exigirá de la Administración la expresión de una motivación de la decisión que adopta que atienda a criterios de necesidades de la organización administrativa, asistenciales u otros cualesquiera objetivos que sean racionales.

Y la resultante de todo ello es que habrá de anularse la distribución del trabajo realizada por el Jefe del Departamento de Psiquiatría, del Área de Atención Especializada de Valladolid Este, ello, como se decía, por cuanto no constan razones suficientes para efectuar la distribución en la forma que se ha hecho, o más en concreto, no se justifica por qué no se atiende la solicitud formulada por la actora; siendo lo procedente que se efectué una nueva que respete las directrices anteriormente señaladas y que exprese en todo caso los criterios de distribución aplicados. Lo que no podremos hacer ahora es establecer nosotros la distribución que interesa la actora, ya que ello infringiría lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción , que impide a los órganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos anulados.'

TERCERO.-Por otra parte, significar también que en relación al incidente de ejecución de la referida resolución, esta Sala dictó asimismo la sentencia de 8 de febrero de 2011 dictada en el Recurso de Apelación 418/2010 , en la que revocando el auto del Juzgado que había considerado ejecutada la sentencia se señaló en concreto lo siguiente:

'... ha de concluirse que los denominados 'Criterios para la distribución de puestos de trabajo en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario (HCU)', que han sido elaborados por el Jefe de Servicio de dicho hospital, no se ajustan a las pautas que fueron fijadas por la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2.009 dictada en el Rollo de Apelación 633/08 , y sin que tampoco quede garantizado, sin esgrimirse razones suficientes para ello, que todos los facultativos puedan desarrollar alguna parte de sus servicios en el Hospital. Y en consecuencia habrá de revocarse el auto apelado...'.

CUARTO.-Partiendo de las pautas que proporcionan los razonamientos de las anteriores sentencias que acabamos transcribir, esta Sala no puede sino seguir considerando que la sentencia y respecto a la Sra. Delfina continúa sin estar debidamente ejecutada, pues es lo cierto que se sigue sin expresar las razones por las que no se permite a la misma desempeñar parte de su actividad profesional en el ámbito del Hospital, y siendo de significar a este respecto que, de entre todos los médicos psiquiatras del Servicio, es la única de la época a que se contrae el proceso origen de la presente apelación que sigue realizando toda su actividad profesional en ambulatorios -no se ha acreditado lo contrario-. En este sentido, y atendiendo a los razonamientos de la sentencia que se trata de ejecutar a que ya se ha hecho referencia, para que la sentencia estuviera ejecutada sería preciso que cuando menos se hubiera explicado, en los términos expresados en la misma, el motivo por el que la distribución del trabajo no se ha hecho de forma rotatoria, o más en concreto para este caso, porqué se excluye sólo a la recurrente de la prestación de servicios en el hospital.

Es verdad, y no debe ser ignorado, que a lo largo de todo el tiempo transcurrido la situación fáctica contemplada en la sentencia inicial se ha visto modificada, como así se deduce de lo que se expresa en el auto recurrido cuando dice: ' ... también se explica por el Director Gerente en el certificado de fecha 7 de julio de 2011, que la atención a pacientes ambulatorios es la predominante en el servicio, y que se desempeña por 19 especialistas '. Dicha circunstancia sobrevenida, de que hay ahora un número mayor de facultativos que prestan sus servicios en los ambulatorios tras la integración de los servicios psiquiátricos de las Diputaciones Provinciales, ciertamente altera los parámetros que se tuvieron en cuenta en su día en el momento de pronunciarse la primera sentencia, lo que, en su caso, podrá tener relevancia en posteriores litigios. Mas es lo cierto, en el caso que nos ocupa, que si ya con anterioridad la ahora apelante había obtenido un pronunciamiento estimatorio de la pretensión -aunque lo fuere en un incidente de ejecución de sentencia-, no podrá entonces la Administración eludir su ejecución amparándose en tales circunstancias sobrevenidas, pues no podrá obviar los principios tradicionales de la 'perpetuatio legitimationis', 'perpetuatio iurisdictionis' y 'perpetuatio actionis'. Y así, conforme al primero, una vez admitida a trámite una demanda se produce como efecto típico del proceso el mantenimiento respecto de las partes de los caracteres que fijaron su legitimación al tiempo de interponerse la demanda, aunque después sufran alteración los hechos que la determinaron ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1986 y 22 de marzo de 1999 , entre otras muchas; respecto al segundo, señalar que el mismo 'obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda...'; y en cuanto al tercero decir que significa que no puede modificarse la situación de hecho y de Derecho existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ), que tampoco es susceptible de ser modificada en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.).

De este modo y en virtud, sobre todo, del aludido principio de la 'perpetuatio iurisdictionis', si en el momento de dictarse la sentencia se llenan todos los requisitos necesarios para que la acción ejercitada prospere, cualquier ulterior modificación o actuación unilateral de la parte demandada que no se halle específicamente prevista y tratada en la Ley no podrá afectar al contenido y sentido del Fallo, aunque pudiera incidir en su ejecución.

QUINTO.-Por todo lo que se acaba de razonar en el anterior fundamento de derecho, ha de concluirse, en fin, que la sentencia de cuya ejecución ahora se trata, y en lo que se refiere concretamente a la situación individualizada de la ahora apelante, no está todavía debidamente ejecutada, procediendo ya que por esta Sala, en aras de no perjudicar el derecho a la tutela judicial efectiva y dado que es la segunda vez que se efectúa un pronunciamiento que declara no ejecutada la sentencia, ordenar a la Administración establezca un turno para que la mencionada recurrente pueda desarrollar parte de su actividad profesional en el Hospital Clínico Universitario. De otro modo, si no se adoptase la solución indicada, teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido sin que la apelante haya conseguido todavía desempeñar una carga de su trabajo en el Hospital, y sin haber obtenido tampoco una resolución que lo haya justificado, según lo razonado en la sentencia, en ' criterios de necesidades de la organización administrativa, asistenciales u otros cualesquiera objetivos que sean racionales', se daría lugar a una dilación indebida e injustificada del procedimiento, viéndose como decimos seriamente quebrantado el derecho a la tutela judicial indebida de dicha parte.

SEXTO.-En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, el mismo cumplirá con los mandatos de los artículos 68.2 y 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, y dado que este recurso de apelación será parcialmente estimado, no se hará especial imposición de las causada en esta alzada a ninguna de las partes. Y asimismo, a tenor de la disposición adicional 15ª.8º de la Ley Orgánica 1/2009 , procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Delfina contra el auto de fecha 17 de octubre de 2011, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia Número Dos de Valladolid en la Pieza Separada de Ejecución formada en el recurso 437/2006, revocamos el mismo, y en su lugar, estimando en parte el incidente de ejecución por ella promovido, le reconocemos su derecho a que se disponga un turno para que la misma pueda desempeñar alguna parte de su actividad profesional en el Hospital Clínico Universitario.

No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada; debiendo devolverse a la citada apelante el depósito que constituyó para recurrir.

Asimismo devuélvanse los autos originales y el expediente administrativo, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.