Sentencia Administrativo Nº 1173/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 715/2006 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

PO 715/06

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01173/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso núm. 715/2006

S E N T E N C I A NUM. 1.173/2.008

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

D. Alfredo Roldán Herrero

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca de Rosas Carrión

D. José Felix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a diecinueve de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-

administrativo número 715/06, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Cruz, en nombre y representación de

Casimiro y Fátima , contra la resolución del Consulado de España en Quito (Ecuador), de

23 de mayo de 2006 y la posterior de 19 de junio de 2006, que la confirmó en reposición, por la que se denegó la solicitud de

visado de corta estancia. Ha sido parte la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso el 31 de julio de 2006 y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó mediante el oportuno escrito, de 5 de junio de 2007, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho de la parte recurrente a obtener el visado correspondiente, condenando a la Administración demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que se calcula en 2263, 09 €.

SEGUNDO: Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite pertinente para contestar la demanda, presentó su escrito, de 27 de junio de 2007, en el que, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, solicitó se dictara sentencia desestimando la pretensión formulada por la parte actora.

TERCERO: Recibido el pleito a prueba, se practicó con el resultado que obra en autos, formulándose por las partes sus escritos de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el 19 de junio del año en curso. En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Ha sido PONENTE de esta Sentencia el Presidente de la Sala D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Se dirige este recurso frente a la resolución, identificada en el encabezamiento, por la que se denegó a los recurrentes el visado de corta estancia (treinta días) solicitado con la finalidad de visitar a su familia en España, todo ello sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5.1.c) del Convenio Schengen.

Conviene precisar, para centrar el debate, una serie de hechos, que constan en el expediente y que no han sido puestos en tela de juicio, por lo que han de ser declarados probados. Tales hechos, relevantes para la decisión del litigio son:

Los recurrentes, matrimonio de nacionalidad colombiana, tienen en España una hermana, Dª. María , de nacionalidad española, casada con un español, D. Pedro Jesús y a los padres, D. Pedro y Dª. Patricia , residentes, estos cuatro, en Cantabria. El cuñado de los recurrentes, Sr. Pedro Jesús , realizó, en el ejercicio 2005, esto es, el 1 de junio de 2006, declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas, en la que declaró unos ingresos de 44.675,76 € y la propiedad de una vivienda en Santander, C/ DIRECCION000 nº. NUM000 , así como que sus suegros, los Srs. Pedro y Patricia , convivían con él y su esposa. Estos familiares formalizaron carta notarial de invitación a favor de los recurrentes, quienes garantizaban y se hacían responsables de costear los gastos de la estancia, si ello fuera necesario, y de regreso al país de origen; consta, además, que los recurrentes disponen, según certificados bancarios aportados, de acciones por importe de 140.220 € y de un fondo de inversión de más 11.000€, así como que la recurrente suscribió un contrato en 2005 para la explotación de un quiosco de venta de comidas en la Universidad de Guayaquil, con una duración de cinco años; en fin, acreditaron la posesión de billete de avión de regreso a su país para la fecha prevista, así como seguros de viaje y repatriación.

SEGUNDO: Sobre todos estos elementos de hecho, la demanda centra su fundamentación en la prueba de la veracidad del propósito del viaje, la visita a sus familiares en España, así como la posesión de medios económicos suficientes para evitar el riesgo migratorio y lo hace tras tachar de inmotivada a la resolución recurrida.

Y no les falta razón. Si se observa detenidamente, la resolución denegatoria del visado no expresa razón alguna del porqué de la decisión, sino simplemente que la solicitud ha sido denegada en aplicación del artículo 5.1.c) del Convenio Schengen, según el cual el interesado "debe presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de los medios adecuados de subsistencia tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia". Probablemente bajo esta fórmula, -así lo hemos repetido en innumerables sentencias, sobre todo aquellas que juzgaron la legalidad de la denegación de entrada en territorio nacional por igual motivo-, realmente subyace la inveracidad del propósito del viaje. Esta posibilidad, la deduce la demanda de la anotación manuscrita "riesgo migratorio", que aparece en la solicitud de visado, en el folio 1 del expediente administrativo. Pero para que tal causa de denegación se ajuste al ordenamiento jurídico se precisan, al menos dos condiciones: en primer lugar, que así se exprese, esto es la motivación y, por otra, la existencia de indicios, -a falta de prueba directa de tal inveracidad-, de los que, mediante un enlace racional y lógico, deducir la misma, indicios que, de nuevo, deberán constar debida y suficientemente probados en el expediente administrativo.

Ninguna de las dos condiciones concurren aquí.

Ciertamente, cabe reconocer que el artículo 27.6 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social determina que la denegación del visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, pero esto no significa, sin más, que toda denegación de visado, fuera de estos dos casos, pueda realizarse de manera oculta, no transparente o inmune al control judicial. Que ello es así lo pone de relieve, con carácter general, el sometimiento pleno al ordenamiento jurídico (artículo 103.1 de la Constitución de 1978 ) de estas y las demás decisiones administrativas, también las que se produzcan en una materia, como la concesión de visado, que aunque es un instrumento de política migratoria, y, en cierta medida, aplica potestades discrecionales, no deja de ser la expresión de una actuación administrativa sometida al ordenamiento jurídico y su control por parte de los tribunales (artículo 106.1 de la Constitución), que se vería seriamente comprometido si la Administración, acogiéndose a esa suerte de inmunidad de control, no expresara las razones por las que denegó el visado, impidiendo la adecuada defensa del interesado y, en consecuencia, la fiscalización de la decisión, por parte de los tribunales. Además de ello, la disposición adicional sexta del Reglamento para la ejecución de dicha Ley, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , al hablar del procedimiento en materia de visados, en su punto 6 se expresa en términos semejantes, -"la denegación de un visado de residencia para reagrupación familiar o de residencia y trabajo por cuenta ajena deberá ser motivada, e informará al interesado de los hechos y circunstancias constatadas...". No obstante, en el apartado 5 no descarta ni rechaza la necesidad de informar del contenido de la resolución, que no puede ser otro que los motivos por los que se adoptó, al afirmar "la resolución denegatoria de un visado se notificará al solicitante de forma que le garantice la información sobre su contenido, las normas en derecho que la fundamenten....".

TERCERO: Pero la falta de una verdadera motivación no ha impedido en este caso la oportuna defensa de los recurrentes, por la sencilla razón que el precepto aplicado, -artículo 5.1 .c), aludido-, dejaba poco margen para la especulación: había que combatir que se presentaron todos los documentos que justificaran las condiciones de la estancia prevista y los medios económicos de que se disponía. Y ciertamente lo han logrado porque no sólo no existe ningún elemento del que deducir, mediante un juicio de inferencia, aquella inveracidad del motivo del viaje, la visita a sus familiares en España, sino que, al contrario, los recurrentes acreditaron elementos de hecho suficientes para que, desde parámetros de racionalidad y de normalidad en la valoración de las situaciones en una sociedad como la nuestra y en nuestros días, afirmar que el propósito declarado se correspondía con el aparentemente real, o mejor, el formalmente real, esto es, el que puede deducirse de las pruebas aportadas: familia muy cercana española, perfectamente asentada y estructurada, que se pretende visitar, durante una corta estancia por parte de los extranjeros que también aparecen estructurados y consolidados en su país, contando con los medios económicos, unos y otros, para soportar los gastos del viaje y garantizar el retorno. Poco más se puede pedir.

CUARTO: Así las cosas, como quiera que constan presentados todos y cada uno de los documentos exigidos por el artículo 28 del mencionado Reglamento , procede la estimación del recurso, la anulación de la resolución recurrida, por no ajustarse a derecho, declarando el derecho de los recurrentes a la obtención del visado de estancia (30 días) solicitado.

Además de ello, ciertamente la ilegal denegación del visado pudo generar una serie de gastos, que si son probados, habrán de ser indemnizados, porque la demanda ha ejercitado, además de la acción de anulación, la acción de indemnización, que se deriva directamente del reconocimiento de la situación jurídica que reconoce la sentencia, por mor de lo dispuesto en el artículo 71.1 b) y d), ambos de la Ley Jurisdiccional , no siendo necesario escindir dicha responsabilidad llevándola al ámbito de los procedimientos de exigencia de responsabilidad patrimonial, cuando, como ocurre en este caso, tal responsabilidad se deriva directamente de la anulación de una actuación administrativa, si en la sentencia hay elementos suficientes para declararla, fijando, al menos, las bases de su determinación. Así ocurre en este caso, en el que declaramos el derecho a ser indemnizado por los gastos realizados, vinculados directamente con la denegación del visado, que habrán de acreditarse, en su caso, en ejecución de sentencia.

QUINTO: Todo lo expuesto determina la estimación íntegra del recurso, la anulación de la resolución recurrida, por no ajustarse a derecho, la declaración del derecho de los recurrentes a la obtención del visado de estancia solicitado y del derecho a ser indemnizado de los gastos realizados, directamente vinculados a la denegación del visado, cuya cuantía habrá de ser acreditada en ejecución de sentencia hasta el margen cuantitativo que se solicitó en la demanda. A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos que determinen una expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Cruz, en nombre y representación de Casimiro y Fátima , frente a la resolución impugnada, identificada en el encabezamiento, la que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando el derecho de los recurrentes a la obtención del visado solicitado ya la indemnización de los daños y perjuicios producidos, a determinar en la forma prevista en los fundamentos Cuarto y Quinto, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en la forma y plazos establecidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día .Doy fe.