Sentencia Administrativo Nº 1173/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 281/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01173/2008

Recurso de apelación núm.: 281/2008.

Ponente: Sra. Gallardo Martín de Blas .

S E N T E N C I A NUM.1173

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 281/2008, interpuesto por el Procurador Sr. González

Moreno, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia del Juzgado de lo

Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha 11 de Diciembre de 2007, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.

303/07, siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 11 de Diciembre de 2007 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 303/07 cuya parte dispositiva desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado contra la resolución de la Delegación de Gobierno de 5 de Febrero de 2007 que acordó la expulsión del actor del territorio nacional con prohibición de entrada durante cinco años sin hacer imposición de costas.

Segundo.- El recurrente en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de 8 de Enero de 2008 . De dicho escrito se dio traslado a la Administración demandada, cuyo representante procesal formuló escrito de oposición en los términos que constan en las actuaciones.

Tercero.- El Juzgado de instancia elevó los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 9 de Junio de 2008 , teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 24 es la resolución dictada, en fecha 5 de Febrero de 2007 del Delegado del Gobierno en Madrid, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante cinco años. Tal resolución justificaba la expulsión en la circunstancia de que el recurrente no disponía de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España.

La Sentencia desestimó la demanda en base a que no se había infringido ninguna norma de procedimiento en la tramitación del expediente y el resultado del seguido contra su hermano no eran extrapolable al actor, además de la consideración de que la sanción de expulsión no infringe el principio de proporcionalidad y no resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo según la cual sólo cuando en el expediente administrativo consta que existe una circunstancia añadida sobre la mera estancia ilegal es procedente acordar la expulsión en lugar de la multa porque considera acreditado que el actor está indocumentado absolutamente . El Letrado del actor ,en su recurso de apelación, invoca que al actor no le fue notificada personalmente la sanción impuesta por lo que el expediente debe considerarse caducado tal como se ha acordado respecto del expediente incoado al hermano del actor . Entiende que la Sentencia no ha aplicado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual debe notificarse la propuesta de resolución. Además los hechos reflejados en el expediente no suponen una situación de peligro concreto ni un aumento del riesgo derivado de la infracción formal propiamente dicha por lo que no hay situaciones agravantes que justifiquen la sanción de expulsión .

El Abogado del Estado alega , en esencia, en su recurso de apelación que se ha notificado debidamente la resolución del expediente y que no consta se presentaran alegaciones a la resolución de incoación por lo que no se ha causado indefensión al actor al convertirse el acuerdo de incoación en propuesta de resolución y en cualquier caso no le habría causado indefensión . En cuanto al fondo no se ha infringido el principio de proporcionalidad tal como le ha interpretado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de Octubre de 2006 y 28 de Febrero de 2007 .

Segundo.- El Letrado invoca, en primer lugar, que la Sentencia no ha declarado la caducidad del expediente sancionador, ahora bien lo cierto es que si la Sentencia no se ha referido a este argumento es porque no fue el invocado por el Letrado en su demanda , sino la proporcionalidad de la sanción impuesta .

Por lo demás , teniendo en cuenta que la caducidad del expediente administrativo es un argumento nuevo en esta instancia y la potestad de esta Sala para examinarlo , entraremos en su valoración diciendo que en la propia demanda el Letrado manifiesta que interpone el recurso contra la resolución del expediente de expulsión que le había sido notificada el día 20 de Febrero de 2007 . Para invocar la caducidad manifiesta que debía haber sido notificada la resolución al Sr. Paulino sin embargo la Sala entiende que no existiendo constancia de que en vía administrativa se facilitara la dirección del mismo a efectos de notificaciones ( como ocurrió en la vía judicial en que se facilitó la dirección del letrado a estos efectos) la Administración demandada ha cumplido notificando en el domicilio que se le facilitara conforme dispone el artículo 59 de la Ley 30/1992 . Por lo demás , debemos tener en consideración que la notificación del acto resolutorio se encuentra inmerso en el procedimiento administrativo durante el cual el letrado ha ejercido una total función de representación del actor por lo que la notificación de las resoluciones al Letrado se enmarcan dentro de las relaciones del letrado con su cliente .

Puesto que esta Sala considera cumplidos los requisitos necesarios para una válida notificación de los actos administrativos y dado que no consta que el Letrado en vía administrativa solicitara un pronunciamiento respecto de la caducidad del procedimiento, no era exigible que el Juzgado se pronunciara sobre ésta , de un lado y , de otro , puesto que se considera válidamente efectuada la notificación al letrado no puede considerarse que ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses entre la incoación del expediente , el día 12 de Octubre de 2006, y la notificación de la resolución recaída que es de fecha 20 de Febrero de 2007 , por lo que no puede estimar la caducidad del procedimiento. En cuanto a la situación del hermano del actor , la Sala entiende que ni el procedimiento seguido ni las resoluciones adoptadas en el mismo le son aplicables al actor ya que no se ha acreditado que la Administración diera trato injustificadamente distinto al mismo concurriendo idénticas circunstancias en ambos .

En cuanto a la consideración del acuerdo de incoación como propuesta de resolución en caso de no efectuar alegaciones el afectado por el expediente en plazo de cuarenta y ocho horas desde la notificación cuando el mencionado acuerdo contenga los hechos y responsabilidad imputada, es una previsión legal contenida en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 131 ap.1 y 3 del Reglamento de Ejecución , que ha sido aplicado en el procedimiento incoado . Ahora bien es lo cierto que el Letrado ha aportado copia de un escrito de alegaciones que habría tenido entrada en la Dirección General de la Policía el día 13 de Octubre de 2006 , esto es , dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del acuerdo de incoación en el que se hacía constar el domicilio personal del actor así como que se encontraba pendiente de regularizar su situación en España .

Puesto que ha quedado acreditado este extremo, la consecuencia es que el Acuerdo de incoación no podía ser considerado propuesta de resolución y, en consecuencia , debió emitirse una nueva propuesta en la que valorasen las alegaciones realizadas en nombre del actor .

Por lo tanto la resolución se ha emitido con infracción del principio de audiencia , lo que causa indefensión por lo tanto concurre un defecto formal que causa indefensión de los previstos en el artículo 63 de la Ley 30/1992 por lo que el acto administrativo es anulable .

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la Sentencia de instancia .

Tercero.- De acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede imponer las costas de la presente apelación.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Moreno, en nombre y representación de D. Paulino , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha 11 de Diciembre de 2007 , dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 303/07, que se revoca . Declarando el derecho del actor a que , con retroacción del expediente de expulsión incoado al actor al momento inmediatamente anterior a emitir la Propuesta de Resolución teniendo en consideración las alegaciones presentadas por el Letrado del actor, se proceda a emitir una nueva y proseguir el procedimiento hasta emitir la resolución . Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.