Sentencia Administrativo Nº 1174/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1695/2014 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0023615

Procedimiento Ordinario 1695/2014

Demandante:D./Dña. Ezequias

PROCURADOR D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1174/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a siete de diciembre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1695/2014 promovidos por la procuradora de los tribunales doña Paloma Rabadán Chaves, en nombre y representación de DON Mateo , que representa legalmente a su hijo menor de edad Ezequias , contra la resolución dictada, el 12 de agosto de 2014, por el Consulado General de España en Larache (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 10 de julio de 2014, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 30 de junio de 2014 por el citado menor; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declaren nulas las resoluciones recurridas y se declare el derecho de Ezequias a obtener el visado solicitado.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Tras sustanciarse el trámite de conclusiones por escrito, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 2 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente arriba reseñado, de nacionalidad marroquí y residencia en territorio español, impugna, en representación legal de su hijo menor de edad Ezequias , nacido en Marruecos el NUM000 de 2006 y residente en dicho país, por medio del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a este último su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 30 de junio de 2014 , a fin de visitar al citado progenitor por un período de dos meses.

La resolución originaria recurrida razona la indicada denegación con base al motivo de que ' No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los recogidos en dicho acto inicial.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna las referidas resoluciones por entender, esencialmente, que en este caso se cumplen los requisitos exigidos legalmente para que el referido hijo menor pueda visitar a su padre residente en territorio español. Se ha aportado toda la documentación exigida por la normativa aplicable, entre ellas declaración jurada del referido padre, que tramitó la solicitud, comprometiéndose al alojamiento y manutención del menor durante su visita a España y a que éste volverá a Marruecos tras la terminación de la misma.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

En este caso que se ha de enjuiciar la finalidad del visado de corta duración solicitado es, según consta en la solicitud, la visita del hijo menor solicitante y residente en Marruecos a su padre, igualmente marroquí y residente legal en España, por un plazo de 60 días.

Con la solicitud se presenta:

.- Carta de invitación del padre .

.- Reserva de vuelo.

.- Seguro médico de viaje.

.- Certificación de escolaridad del menor.

.- Libro de familia del menor y sus padres.

.- Declaración por escrito del padre en la que afirma que la finalidad del visado es que su hijo pueda estar un tiempo con él en España, país en que lleva viviendo 20 años. Asimismo, señala que se compromete a que su hijo vuelva a Marruecos al final de la visita.

Con la documentación expuesta se acredita a criterio de esta Sala que el referido menor posee un arraigo familiar, social y de dependencia económica en Marruecos que constituye la garantía de que volverá a dicho país de residencia cuando finalice la visita. El mismo vive en Marruecos con su madre, donde está escolarizado (tercer año de primaria). Su padre, quien le invita a España y a cuyo nombre se emite la carta de invitación descrita (que legalmente supone que el invitado tiene el alojamiento asegurado en la casa de quien suscribe la invitación), legalmente podría en principio, si quisiera que el menor se quedara definitivamente en territorio español, solicitar la reagrupación del mismo. Sin embargo, como refiere en esa declaración, sólo pretende que le visite su hijo, además en tiempo estival, que luego volverá con su madre a Marruecos y seguirá allí sus estudios.

Por todo lo expuesto, el solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 del RD 557/2011 ). Por ello, se ha de estimar el recurso dado que el acto recurrido no se ajusta a derecho, reconociendo el derecho del solicitante a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá el interesado aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (60 días). Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada que ha visto desestimadas todas sus pretensiones y en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del asunto y escritos de la contraparte.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación de DON Mateo , que representa legalmente a su hijo menor de edad Ezequias , contra las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, DEBEMOS ANULARY ANULAMOSdichos actos por no ser conformes a derecho y DECLARARel derecho del menor Ezequias a obtener el visado solicitado; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.