Sentencia Administrativo Nº 1178/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 08 de Octubre de 2002

Encabezamiento

Recurso número 3.204/1.998

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1178/2.002

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a ocho de octubre de dos mil dos.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 3.204 de 1.998, interpuesto por Don Everardo , representado por la Procuradora Doña Mercedes Martínez Gómez y defendido por el Letrado Don José Font Calvé, contra Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 25 de septiembre de 1.998 por la que se desestimaba el recurso ordinario formulado por el actor contra Resoluciones de la Dirección General de Atención Primaria y Farmacia de fechas 30 de junio de 1.998 por la que se desestimaba su solicitud de inclusión en el procedimiento de facturación de productos ortoprotésicos regulado por Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de fecha 16 de julio de 1.996; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al actor actores para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia anulando las resoluciones recurridas y declarando válido y eficaz el diploma de especialista en ortopedia otorgado por la Universidad, aportado en el recurso, a los efectos de la orden de la Conselleria de Sanidad y Consumo de fecha 16 de julio de 1.996.

Segundo. El letrado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso.

Tercero. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y se emplazó a estas para que evacuasen el trámite de conclusiones escritas, quedando los autos , una vez cumplido dicho trámite , pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de octubre de 2.002, en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. El recurrente solicitó de la Conselleria de Sanidad su inclusión en el procedimiento de facturación de productos ortoprotésicos a pacientes incluidos en su cobertura, siéndoles denegada su petición por la Dirección General de atención Primaria y Farmacia, al no acreditar la titulación de técnico ortoprotésico (art. 1 Orden de 16/Julio/96, Consellería de Sanidad), entendiendo que las titulaciones aportadas por los mismos -Licenciaturas en farmacia más cursos de postgrado- no se corresponden con las titulaciones oficiales reconocidas por el ministerio de Educación y Cultura, a saber: Técnico Ortopédico (Decreto 389/96) y Técnico Superior en Ortopretésica (RD. 542/95). Recurrida en alzada dicha denegación, es confirmada por la resolución del Conseller de Sanidad objeto de la presente revisión jurisdiccional, con análogos argumentos que los empleados ponla Dirección General. En sede jurisdiccional el demandante solicita la anulación de los actos Administrativos a que se ha hecho mención y que se declare válido y eficaz el diploma de especialista en ortopedia emitido por la universidad, a los efectos del procedimiento regulado en la orden de 16 de Julio de 1996.

Segundo. El Real Decreto núm. 414/1996 , de 1/Marzo, establece las condiciones que deben reunir los productos sanitarios y sus accesorios, para su utilización y puesta en el mercado, y en su art 16.2 dispone que su distribución y venta "estarán sometidas a la vigilancia e inspección de las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma correspondiente, quien podrá establecer el procedimiento exigido para la autorización de tales actividades". Y a tal efecto, las personas físicas o jurídicas que se dediquen a dichas actividades lo comunicarán previamente a las autoridades sanitarias de la Comunidad Autónoma, mediante escrito en el que se haga constar, entre otros extremos, la identificación del profesional previsto en los arts. 17 y 18 del presente Real Decreto. El art. 17 alude a "un técnico cuya titulación acredite una cualificación adecuada según la naturaleza de los productos de que se trate" y el art. 18 a "un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones". Debe señalarse que esta normativa ha sido modificada por el R.D.. 2727/98 -inaplicable al presente caso por evidente razones cronológicas- , que da nueva redacción a su Disposición Adicional, y establece que "En defecto del profesional titulado a que se refiere el art. 18 , las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos y audio- protésicos podrán realizarse bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos 3 años...". La Comunidad Valenciana reguló la prestación ortoprotésica mediante Orden de la Conselleria de Sanidad de 16 de julio de 1996, que modificó las condiciones para la ejecución de la prestación de que se trata, consistente, según su preámbulo, no sólo en la dispensación sino también en su correcta adaptación al paciente", y ello, conforme a lo dispuesto en el art. 108 del Texto Refundido de la Seguridad Social y el Real Decreto 414/1996 y de acuerdo con la Ley 13/1995 , de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Así, según su art. 1º, los establecimientos de ortopedia que deseen acogerse al procedimiento establecido en la presente orden, deberán manifestarlo mediante solicitud dirigida a la Conselleria de Sanidad y Consumo , que incluirá, entre otros requisitos el "Nombre, apellidos y DNI del técnico ortoprotésico y titulación con aporte documental mediante fotocopia compulsada". En la clasificación de los distintos establecimientos, el art. 2.4 exige , respecto de los del Tipo I, el contar "con al menos un técnico ortoprotésico".

Tercero. La aportación por la recurrente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/Marzo/01, plantea la necesidad de abordar, como cuestión previa, el alcance de dicha doctrina con relación al tema aquí debatido , y en concreto acerca de si la Comunidad Autónoma Valenciana ostenta título competencial que le permita introducir la exigencia del requisito de la titulación de Técnico Ortoprotésico a aquellos profesionales farmacéuticos que se quieren acoger a la facturación de productos ortopédicos al SERVASA, o si en este punto se debe estar a lo que al respecto dispone la normativa estatal a la que se ha hecho referencia. Y hay que tomar como punto de partida, que tanto el Estatuto de autonomía andaluz (art. 20.3°) , como el Estatuto de la Comunidad Valenciana (LO. 5/82, art. 38.3°), atribuyen a la respectiva Comunidad autónoma, en idénticos términos, "la ejecución de la legislación del Estado sobre productos farmacéuticos". La referida Sentencia del Tribunal Supremo, de 29/Marzo/01, recaída en el Recurso num. 6993/1995, ratifica la dictada por el Tribunal superior de justicia de Andalucía con sede en Granada , con fecha 5/Junio/1995, que declaró nula de pleno derecho la Orden dictada el 17/Marzo/1992, por el Consejero de Salud de la Junta de Andalucía, sobre regularización de dispensaciones ortopédicas a cargo del Servicio Andaluz de la Salud. El Tribunal Supremo, asume el razonamiento del Tribunal de instancia , conforme al cual, la disposición recurrida es nula de pleno Derecho "porque la Junta de Andalucía carece de competencia para dictarlas. Así se mantiene por el Tribunal a quo porque el artículo 149.1.16 de la Constitución atribuye al Estado competencia exclusiva en cuanto a la legislación de productos farmacéuticos, y los productos ortopédicos deben entenderse incluidos entre ellos como especialidad según la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, esto es la Ley del Medicamento. A la vista de ello se examina la competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía sobre la materia según el artículo 20.3 de su Estatuto, competencia que se limita a la ejecución de la legislación estatal. Por tanto, expresando la cuestión en síntesis, el Tribunal Superior de Justicia llega a la conclusión de que la comunidad Autónoma carece de competencia para aprobar legislación sobre el tema y su actuación ha de ejercerse en el marco de la legislación estatal. Esta viene constituida por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, de carácter básico , la cual en su artículo 95.1 atribuye competencia a la Administración del Estado respecto a los medicamentos y demás productos y artículos sanitarios, extendiéndose esa competencia a valorar la idoneidad de los referidos productos y artículos, a autorizar su circulación y uso, y a controlar su calidad. Toda vez que ello implica que la legislación ha de ser dictada por el Estado y se ha llegado anteriormente a la conclusión de que la orden que se impugna es una disposición de carácter general, se declara su nulidad por no ser competente para dictarla la Comunidad Autónoma". Y a su vez añade que "la disposición adicional tercera de la Ley del Medicamento estableció la aplicación a los productos farmacéuticos y a los productos sanitarios en general (con una sola excepción) del régimen previsto en los arts. 95.1 y 95.2 de la Ley General de Sanidad. Es de tener en cuenta que la sentencia recurrida se basa precisamente en el artículo 95.1 de la Ley General de Sanidad para declarar que el Estado tiene competencia exclusiva para la regulación, no solo de los productos farmacéuticos , sino también de los productos sanitarios en general entre los que se encuentran los artículos y productos ortopédicos. A la vista de ello hay que entender que efectivamente existe esa competencia exclusiva del estado , la cual por otra parte ha sido ejercida con posterioridad a las fechas de autos y a los escritos de las partes en casación al dictarse el Real Decreto 414/1996, de 1 de marzo, el cual se basa expresamente en las disposiciones de la ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento". A través de dicha orden no se está llevando a cabo un desarrollo de las bases de la sanidad y en materia de Seguridad Social, sino que se está procediendo a "una regulación de las características de los p productos ortopédicos, regulación ésta que es de competencia exclusiva del Estado el cual debe aprobarla para todo el territorio nacional, sin perjuicio de que ciertos extremos complementarios puedan establecerse en los conciertos y contratos de suministro concretos de los productos en cuestión".

Cuarto. Es cierto que la proyección de tal doctrina al caso que aquí nos ocupa, podría determinar la nulidad de la Orden autonómica valenciana, en cuanto introduce la exigencia del "técnico ortoprotésico", yendo más allá de los requisitos que se contienen en la normativa estatal a la que se ha hecho antes referencia , que sólo requiere la presencia de un "técnico o profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones". Ahora bien la pretensión del recurrente no es otra que obtener el reconocimiento de que poseen una titulación que acredite su adecuada calificación y a los efectos del procedimiento de facturación previsto en la Orden autonómica, y lo cierto es que, bien se analice su pretensión desde la perspectiva de la normativa autonómica, o bien sea desde la óptica de los preceptos estatales, la conclusión ha de ser, en ambos casos, desfavorable para sus planteamientos. Y así, este tribunal, en su Sentencia de fecha 23/Febrero/2001 (recurso núm. 1798/98) , tras el análisis de lo dispuesto en el decreto de 7 de julio de 1994, de ordenación Farmacéutica, en relación con la Directriz General Primera del Real Decreto 1464/90, de 26 de octubre, por el que se establece el título universitario oficial de Licenciado en Farmacia , ya concluyó que "a la vista de tales disposiciones no puede afirmarse, con fundamento , que el título de Licenciatura en Farmacia comporte , una preparación técnica y específica en la materia de se trata". Asimismo se entendió que "Los títulos acompañados por los recurrentes , Diplomas de Postgrado, de Especialistas en ortopedia , expedidos por la Universidad de Valencia , carecen del carácter oficial previsto en el art. 28.1 de la Ley de Reforma Universitaria, por tanto, en sí mismo considerados, no acreditan la adquisición de una Especialidad Farmacéutica que, además, no existe", " sin que pueda esta Sala , mediante el reconocimiento habilitador que se pretende, sustituir a la administración competente para homologar los mismos de ser procedente" (F.J.. 4°), criterio que se reitera en pronunciamientos posteriores (vgr: S. 1/Junio/2001, recurso num. 1.766/98) , afirmando que "El examen del documento en el que consta el título mencionado indica que no tiene carácter oficial y ello no es una interpretación de la Administración demandada sino una expresa declaración de la propia entidad docente que lo otorga y expide, la Universidad de valencia..." (F. J. 2°). Y en el caso que nos ocupa no se aportan razones que permitan variar dicho criterio, por lo que no cabe, ni aún desde la óptica de la normativa estatal, reconocer que los recurrentes ostentan la titulación adecuada para llevar a cabo los cometidos que reclaman, todo ello sin perjuicio de los efectos que deriven de la posterior entrada en vigor del RD. 2727/98, al que se hizo inicial referencia. Tales razones determinan por sí solas el rechazo de su pretensión.

Quinto. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que , con arreglo al artículo 139 de la Ley Reguladora de esta jurisdicción, justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Everardo contra resolución del Conseller de Sanidad de fecha 25 de septiembre de 1.998 por la que se desestimaba el recurso ordinario formulado por el actor contra Resoluciones de la Dirección General de Atención Primaria y Farmacia de fechas 30 de junio de 1.998 por la que se desestimaba su solicitud de inclusión en el procedimiento de facturación de productos ortoprotésicos regulado por orden de la Conselleria de Sanidad y Consumo de fecha 16 de julio de 1.996; y

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma , estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste , doy fe.