Sentencia Administrativo Nº 1178/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1899/2011 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚM. 1899/2011

SENTENCIA NUM. 1.178 DE 2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1899/2011, seguido a instancia del AYUNTAMIENTO DE ALBOLODUY (ALMERÍA), que comparece representado por el Procurador D. José Gabriel García Lirola, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado de la Junta de Andalucía.

La cuantía del recurso es 25.092,73 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 22 de julio de 2011 contra la Resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, por la que se modifica la Resolución de 19 de marzo de 2008, que concedía una subvención al Ayuntamiento de Alboloduy, al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar que se dictase sentencia estimando el recurso, anulando la resolución impugnada y condenando a la administración demandada a abonar al recurrente la cantidad de 25.092,73 euros correspondientes a la reducción indebida de la subvención, con los intereses legales correspondientes, y costas.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días comunes a las partes para proponer y de treinta días para practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se interpone recurso contra la Resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 27 de noviembre de 2011, por la que se modifica la Resolución de 19 de marzo de 2008, mediante la que que se concedía una subvención al Ayuntamiento de Alboloduy, al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

El día 19 de marzo de 2008 la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía dicta resolución por la que se concede al Ayuntamiento de Alboloduy una subvención por importe de 60.756 euros, correspondientes al 60% del presupuesto para la construcción o mejora de caminos rurales. Posteriormente, mediante Resolución de 6 de julio de 2009 se modifica la anterior, por la que se anula el importe concedido en concepto de IVA y se acuerda conceder al Ayuntamiento recurrente una subvención de 63.535,16 euros, que corresponde al 73% del presupuesto.

El día 25 de septiembre de 2009 se presenta solicitud de pago de las ayudas, por la que se reclama el abono de la subvención.

El día 1 de diciembre del mismo año se emite informe de propuesta de solicitud de pago admisible, en la que se propone el pago de una subvención de 61.609,34 euros, que resulta de aplicar una nueva base de cálculo para la subvención. En igual fecha se gira visita a las obras por parte del técnico de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de Almería, por la que se indica que las variaciones entre las unidades de obra presentes en el proyecto original no superan el 10% del proyecto aprobado.

El día 29 de septiembre de 2010 se dicta Resolución por la que se determina un importe admisible de pago de 38.442,45 euros, y se le concede al beneficiario un plazo de 15 días para formular alegaciones.

Una vez formuladas alegaciones, se efectúan dos informes por la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de Almería: un primer informe de fecha 15 de octubre de 2010 -que no fue incorporado al expediente administrativo, y que sólo se ha integrado en las actuaciones a petición del Ayuntamiento recurrente- en el que se informa desfavorablemente las deducciones realizadas sobre la subvención; un segundo informe de fecha 8 de noviembre de 2010, en el que, de forma contradictoria con el anterior, informa favorablemente las deducciones relativas a las alegaciones del beneficiario correspondientes a los números 1, 3, 4, 5 y 6, si bien mantiene el informe desfavorable en relación con las deducciones relativas a los puntos 2 y 7 de sus alegaciones (correspondientes al ajuste al límite de ayuda permitido, y la prestación de servicio profesional no facultativo no subvencionable).

Finalmente, en contra del criterio seguido por los dos informes anteriores, se dicta Resolución de fecha 27 de noviembre de 2011, por la que se rechazan todas las alegaciones realizadas por el beneficiario de la subvención y se otorga una subvención de 38.442,45 euros, en lugar de la cantidad inicialmente aprobada de 63.535,16 euros.

SEGUNDO.- Alegaciones del recurrente.

La parte recurrente -AYUNTAMIENTO DE ALBOLODUY- interesa la anulación de la resolución impugnada por entender que no es ajustada a derecho. En concreto, la resolución recurrida procede a modificar la anterior Resolución de fecha 19 de marzo de 2008 y anula un importe de 25.092,73 euros de la ayuda concedida al Ayuntamiento recurrente para la realización del proyecto 'ACONDICIONAMIENTO DE CAMINOS RURALES EN EL T.M. DE ALBOLODUY (ALMERÍA)'.

Dicha minoración trae causa en tres conceptos:

1.- El ajuste al límite de ayuda permitido, en concurrencia con otras ayudas compatibles.

2.- Partidas no elegibles determinadas en los controles:

- Camino del Pago de la Sima no ejecutado.

- Diferencias entre Certificación y Mediciones realizadas por la Delegación provincial.

- Prestación de servicio profesional no facultativo no subvencionable.

3.- Reducción aplicable de conformidad con el art. 31.1 del Reglamento (CE ) 1975/2006.

El Ayuntamiento recurrente sostiene que las citadas deducciones no son ajustadas a derecho.

1.- En cuanto el ajuste al límite de ayuda permitido, en concurrencia con otras ayudas compatibles, la reducción operada sobre la subvención deriva de la modificación efectuada sobre la Orden de 24 de abril de 2007 por la Orden de 23 de abril de 2009, cuya Disposición Transitoria Única dispone que será de aplicación a todas las ayudas solicitadas al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007.

Sostiene el recurrente que tal minoración parte de la falta de distinción entre gasto o inversión subvencionable y el coste de la actividad a desarrollar. El art. 11 de la Orden de 24 de abril de 2007 establece la compatibilidad entre distintas ayudas concedidas para los mismos fines siempre que el conjunto de todas las concedidas para una misma actuación no supere el costa de la actividad a desarrollar por el beneficiario. Y en el caso que nos ocupa, la suma de la ayuda de la administración demandada (63.535,16 euros) con otras concurrentes (30.247,59 euros) no sobrepasa el coste de la actividad (100.825,30 euros). Añade que, a mayor abundamiento, las ayudas de la Diputación Provincial proceden de fondos propios, por lo que sería de aplicación el art. 31.8 de la Ley 38/2003 que indica que los tributos son gasto subvencionable cuando el beneficiario de la subvención los abona efectivamente.

2.- En relación con las partidas no elegibles determinadas en los controles, distingue entre las partidas deducidas:

1) La primera reducción trae causa en la falta de ejecución del Camino del pago de la Sima. Alega el recurrente que se trata de un error, pues dicho camino ya se había ejecutado dentro del Plan de Caminos Rurales 2004, y no aparece en el proyecto técnico del que el Ayuntamiento dispone, ni en el plano ni en el presupuesto. De esta manera, obra en el expediente administrativo oficio del día 13 de mayo de 2009 de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca en Almería dirigido a la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, y en el plano adjunto se observa que no aparece el camino de la Sima. Añade que la resolución de 19 de marzo de 2008 por la que se concede la subvención solamente dice que se concede para el proyecto denominado Acondicionamiento de Caminos Rurales en el T.M. de Alboloduy (Almería) con una longitud de 3.191 metros lineales y una anchura de 3,50 metros, pero sin especificar qué caminos comprendían esas mediciones.

2) En lo concerniente a las diferencias entre certificación y mediciones realizadas por la Delegación Provincial, entiende el recurrente que se podía haber incurrido en un error de medición en cuanto al camino del Peñón del Moro y el camino del Pago del Medio, por lo que se solicitó una nueva medición en el escrito de alegaciones y se negó por entender que estaban fuera de trazado y, por tanto, no eran subvencionables. Sin embargo, sostiene el Ayuntamiento que puesto que no obra en el expediente el proyecto por éste presentado, no queda en absoluto acreditado el incumplimiento que se le atribuye. Además, añade que se giró inspección el día 1 de diciembre de 2009 en la que se concluyó que 'las variaciones entre unidades de obra presentes en el proyecto original no superan el 10% del presupuesto del proyecto aprobado', dando su conformidad con la medición, lo que no se compadece con la postura finalmente adoptada por la administración demandada.

3) Respecto de la minoración relativa a 'prestación de servicio personal no facultativo no subvencionable' se refiere a la tasa por la dirección de obra por parte de personal facultativo adscrito al servicio de obras públicas de la Diputación Provincial. La mecánica que sigue la Diputación Provincial para el cobro de la tasa es la compensación en el pago del importe de cada certificación de obra. Así pues, alega que por tratarse de un proceso interno de la administración supramunicipal, ajeno al Ayuntamiento, no se debe aplicar la penalización del art. 31 del Reglamento (CE ) 1975/2006. Y, en cualquier cas, se trata de un gasto que soportó el Ayuntamiento.

3.- Asimismo, se combate la reducción operada en aplicación del art. 31.1 del Reglamento (CE ) 1975/2006, que prevé una reducción si el importe que puede concederse al beneficiario en función exclusivamente de la solicitud de pago supera en más de un 3% al importe que puede concederse tras el estudio de la admisibilidad de la solicitud de pago. Y dicho precepto aclara que no se aplicará ninguna reducción si el beneficiario puede demostrar que no es responsable de la inclusión de importe no subvencionable. A este respecto, la improcedencia de las anteriores reducciones implicaría también la de la penalización descrita. En el informe sobre las alegaciones presentadas (folio 181 del expediente administrativo) se indica que el procedimiento de pago respecto de los servicios de personal facultativo no tienen por qué ser conocidos por el Ayuntamiento, toda vez que se trata de una mecánica interna de la diputación, por lo que no sería responsable del mismo.

Finalmente se alega de forma genérica el principio de proporcionalidad, con cita de la STS de 8 de abril de 2013 , y la STJ de Andalucía, sede Sevilla, de 20 de mayo de 2008 , por el que se faculta a la administración a modular la obligación de reintegro de la subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas y confiere al Tribunal, en su función fiscalizadora de la actuación administrativa, la facultad de ponderar las circunstancias concurrentes en cada supuesto a los efectos de determinar el grado de incumplimiento.

TERCERO.- Alegaciones de la administración demandada.

El Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se opone íntegramente a las pretensiones del Ayuntamiento recurrente, y, puesto que los argumentos de la demanda coinciden con los formulados en el trámite de audiencia (folios 183 a 188) da por reproducidos los argumentos expuestos en el informe que da respuesta a los mismos (folios 179 a 182).

En todo caso, respecto de cada una de las deducciones realiza las siguientes consideraciones:

1.- En lo relativo al ajuste al límite máximo de la subvención, indica que por tratarse de una ayuda de la UE es de aplicación el art. 71.3 del Reglamento (CE ) 1698/2005 del Consejo, que no permite que se incluya la partida destinada a sufragar el IVA.

2.- En cuanto a los partidas no elegibles derivadas de los controles, analiza las tres reducciones indicadas.

1) Camino de la Sima no ejecutado. Argumenta el Letrado de la Junta que dicho camino formó parte del proyecto presentado y que motivó que se otorgara la subvención. De esta forma, las modificaciones posteriores en el curso de la contratación por las que se eliminó el camino de la Sima no vinculan a la Consejería, toda vez que no fueron autorizadas por la misma. Por lo demás, la falta de ejecución del Camino de la Sima es admitida por el recurrente, pues indica que ya se ejecutó en el año 2004.

2) Diferencias entre certificación y mediciones. Se da la misma respuesta a la indicada en el apartado anterior, pues se trata de una alteración de las obras que se dicen realizadas sobre las contenidas en el proyecto que obtuvo la aprobación de la Consejería.

3) Prestación de Servicio por personal facultativo no subvencionable. Aduce el Letrado de la junta que las labores efectuadas por dicho personal no están incluidas en el hecho imponible de la tasa, y que dicho concepto no se incluye entre los conceptos subvencionables conforme al art. 6 de la Orden de 24 de abril de 2007.

3.- Reducción del importe por superar el 3% establecido en el art. 31 del Reglamento (CE ) 1975/2006. Entiende la demandada que es evidente la responsabilidad del Ayuntamiento en la constatación de estas diferencias entre el proyecto aprobado y el finalmente ejecutado.

En consecuencia, solicita que se proceda a la confirmación de la resolución recurridas.

CUARTO.- Análisis de las deducciones realizadas sobre la subvención.

1.- El ajuste al límite de ayuda permitido, en concurrencia con otras ayudas compatibles.

Como indican los propios términos que la administración recurrida utiliza para justificar esta reducción, la minoración trae causa en el ajuste al límite por concurrir otras ayudas otorgadas para el mismo fin (30.247,59 euros). Sin embargo, también de aducen por ambas partes diversos argumentos sobre la subvencionalidad del IVA. Esta segundo concepto deriva de la modificación operada por la Orden de 23 de abril de 2009 sobre la Orden de 24 de abril de 2007. En concreto, tras la modificación se establece que 'no será subvencionable el Impuesto sobre el Valor Añadido conforme a lo establecido en el art. 71.3 del reglamento (CE ) 1968/2005', a diferencia de la primitiva redacción del art. 6.2 de la Orden de 24 de abril de 2007 que sí consideraba que el IVA era un gasto subvencionable.

El informe de fecha 15 de octubre de 2010 realizado por la propia Consejería de Agricultura y Pesca (Delegación Provincial de Almería) informa que 'es cuanto menos controvertida la aplicación retroactiva de la no subvencionalidad' del IVA establecida en la orden de 23 de abril de 2009. Para justificar su argumento, se invocan diversas sentencias del Tribunal Supremo relativas al principio de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la protección de la confianza legítima.

El preámbulo de la Orden de 23 de abril de 2009 establece que 'La Orden de 27 de marzo de 2008 estableció las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la mejora de los regadíos en Andalucía. Estas ayudas, contempladas entre las medidas definidas en el Reglamento (CE) 1698/2005 del Consejo de 20 de septiembre de 2005 relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), fueron incluidas en el Programa de Desarrollo Rural de Andalucía para el período 2007-2013. Este Programa de Desarrollo Rural se aprobó posteriormente a la publicación de la citada Orden, por lo que es necesario introducir modificaciones en el texto de la Orden a fin de adecuarla a los criterios que se han establecido a partir de la publicación del Programa de Desarrollo Rural, en particular, en lo que se refiere a la subvencionabilidad del Impuesto sobre el Valor Añadido. Estas modificaciones no perjudican a los solicitantes de las ayudas, ya que se han incrementado los porcentajes que se conceden en el artículo 10 de la Orden de 27 de marzo de 2008, para compensar la retirada del Impuesto sobre el Valor Añadido de los conceptos subvencionables.'

De esta forma, como sostiene el citado informe, pese a que no pretendía perjudicarse a los solicitantes de las ayudas, lo cierto es que 'la Diputación Provincial calculó su porcentaje de participación en la actividad subvencionable con el IVA incluido, lo que, a la postre, se ha supuesto a los Ayuntamientos solicitantes un detrimento en las cuantías de ayuda obtenida por la Junta de Andalucía.' y finalmente el informe establece que 'a modo de conclusión, entendemos que la nueva regulación del art. 6.2 de la orden de 24 de abril de 2007 (..) no debería extenderse a aquellos beneficiarios a los que le supone un perjuicio respecto a la cuantía establecida en la resolución de la concesión en orden a evitar una vulneración del principio de irretroactividad y del principio de confianza legítima'. Y precisamente a este informe se remite el informe de la Consejería de 8 de noviembre de 2010, que dice que este aspecto está 'sobradamente desarrollado' por el anterior informe y, en consecuencia, informa favorablemente la alegación del Ayuntamiento sobre este extremo -y, como más tarde veremos, también la relativa al descuento por 'personal facultativo'-.

La Resolución impugnada no explica la razón por la que se aparta del criterio de los dos informes reseñados, realizados por la propia Consejería, si bien entendemos que se limita a la aplicación de la citada Orden de 23 de abril de 2009 que es clara tanto respecto de la no subvencionalidad del IVA como de su aplicación retroactiva, y en ningún caso se plantea por el recurrente la legalidad de la citada disposición de carácter general -al contrario del criterio seguido por los propios informes de la Consejería-.

En todo caso, el citado ajuste es el resultado de restar al importe de gasto justificado (86.918,36 euros) la cantidad de 30.247,59 euros, relativa a otras ayudas concurrentes no compatibles, de tal manera que el importe de la subvención se reduce de 63.535,71 euros a 56.670,77 euros. Sobre este particular hay que resaltar el contenido del art. 11 de la citada Orden de 24 de abril de 2007 -que no fue modificada- y que sirve de base para el citado ajuste, al expresar que 'A rtículo 11. Compatibilidad de las ayudas. Las ayudas previstas en la presente Orden serán compatibles con otras ayudas públicas concedidas para los mismos fines siempre que el conjunto de todas las concedidas para una misma actuación no supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario .' y el recurrente ha acreditado que el coste de la actividad es de 100.825,30 euros (folios 33, 42 y 43 del expediente administrativo) por lo que la suma del montante total de la subvención de la administración demandada - 63.535,16 euros- y otras ayudas concurrentes -30.247,59 euros- no supera el coste de la actividad.

Por lo tanto, en este punto debemos compartir el argumento del recurrente, que a su vez se remite a los dos informes elaborados por la Consejería de Agricultura y Pesca, en los que se propone que debe aplicarse el citado art. 11 en sus propios términos y, en consecuencia, reducir únicamente el exceso debido cuando la suma de ambas ayudas supere el coste de la actividad y no el de la inversión subvencionable. Y puesto que el coste de la actividad es superior a la conjunción de ambas ayudas, no procede la minoración por esta causa efectuada en la subvención, que ascendió a 6.779,63 euros.

El recurso en esta cuestión será estimado.

2.- Partidas no elegibles determinadas en los controles:

- Camino del Pago de la Sima no ejecutado.

- Diferencias entre Certificación y Mediciones realizadas por la Delegación provincial.

Vamos a analizar conjuntamente ambas partidas pues parten de un mismo presupuesto, cual es la modificación del proyecto inicial que motivó la aprobación de la subvención.

Como recuerda la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 octubre 2013 , 'En primer lugar, ha de recordarse lo declarado en nuestra reciente sentencia de 1 de abril de 2013 (número 1277/2013, recurso 2474/2005 ) que reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1997 y 20 de abril 1999 , entre otras) señala que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en la actuación de éste; las cantidades que se otorgan al beneficiario se hallan vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 16 de septiembre de 2002, recurso 7242/1997 ). En esta misma sentencia, rechaza el alto tribunal que con el reintegro estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho que desconoce el procedimiento establecido que supone la previa declaración de lesividad, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. La subvención queda subordinada a la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a su revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba , sin necesidad de acudir a los procedimientos de lesividad o de revisión de oficio del acto de concesión de la subvención.'

Pues bien, en el caso que nos ocupa ambas deducciones parten de que, finalmente, al realizarse las correspondientes obras se apartaron de proyecto inicial aprobado por la Consejería. Así, se incluyó por error el camino del Pago de la Sima -pues ya se había ejecutado con anterioridad- y respecto del camino del Peñón del Moro y el camino Pago del Medio, se realizaron algunos tramos fuera del trazado del proyecto inicialmente presentado.

Es preciso recalcar que la finalidad de la subvención era el Acondicionamiento de Caminos Rurales en el T.M. de Alboloduy (Almería) con una longitud de 3.191 metros lineales y una anchura de 3,50 metros, pero sin especificar qué caminos comprendían esas mediciones. Y, en esencia, a dicha finalidad correspondieron todos los gastos relativos a la parte de la subvención que se reclama con el presente recurso. No concurre una desviación sustancial del fin de la subvención, sino alteraciones sobre el proyecto inicial que, en ningún caso, elevaron el coste de la actividad subvencionable.

Es más, una vez realizadas las obras, se giró visita a las obras por parte del técnico de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de Almería, en la que se determinó que 'las variaciones entre unidades de obra presentes en el proyecto original no superan el 10% del presupuesto del proyecto aprobado'.

En este punto, también debemos resaltar el sentido del informe de la Consejería de fecha 15 de octubre de 2010, que explica que la Circular 1/2008 consideró como normativa aplicable a estas ayudas el Texto Refundido de la LCAP, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, y el Reglamento general de desarrollo del anterior aprobado por Real decreto 1098/2001, en cuyo art. 160 dispone que ' Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.'

De esta manera, las variaciones introducidas -y que han servido de base a las citadas deducciones- no supusieron una alteración superior al 10% del coste de la actividad, por lo que no necesitaban aprobación previa, e, insistimos, tenían por finalidad la misma que justificó el otorgamiento de la subvención, esto es, el Acondicionamiento de Caminos Rurales en el T.M. de Alboloduy (Almería).

En todo caso, es incontrovertido que se alteró el proyecto inicial por causas sólo imputables al Ayuntamiento, dando lugar a tramos de los caminos que se encuentran fuera del trazado del plano aprobado, e incluso se incluyó un camino -Pago de la Sima- que ya se había ejecutado. Así las cosas, si bien es indudable que el Ayuntamiento debió actuar con mayor diligencia en el cumplimiento del proyecto inicial aprobado -y que motivó el otorgamiento de la subvención- es preciso aludir al principio de proporcionalidad, de tal manera que, como indica la STS Sala 3ª de 21 marzo 2007 , 'En Sentencia de veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete esta Sala dijo lo que sigue: 'es cierto sin embargo que una jurisprudencia reciente (de la que, entre otras, son expresión las Sentencias de esta misma Sala de 3 mayo , 22 julio y 19 octubre 1996 , correspondientes, respectivamente, a los recurso números 7033/1992 , 772/1990 y 1279/1991 ) ha considerado procedente aplicar el principio de proporcionalidad para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de aquellas obligaciones.

Teniendo presentes tales precedentes, la Sala, movida del propósito de establecer criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, respondiendo así a exigencias ínsitas en los principios de seguridad jurídica e igualdad, considera procedente declarar que, como regla general, el incumplimiento (o, con otras palabras, el cumplimiento parcial) de tales obligaciones comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de lo percibido, a dmitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones(...) se aproxima de modo significativo al cumplimiento total, acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos'.

Así pues, habida cuenta que la obras se destinaron en su totalidad al fin último que justificó su otorgamiento -esto es, el 'ACONDICIONAMIENTO DE CAMINOS RURALES EN EL T.M. DE ALBOLODUY (ALMERÍA)'- de tal manera que las desviaciones sobre el proyecto inicial fueron mínimas -conforme al informe del técnico de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de Almería no fueron superiores al 10%-, en aplicación del principio de proporcionalidad, y partiendo de que la reducción de la subvención por este concepto es de 6.592,15 euros, entendemos ajustado a derecho el otorgamiento de la cantidad de 5.000 euros, ponderando los incumplimientos del Ayuntamiento con la entidad de la desviación de las obras sobre el proyecto inicial.

- Prestación de servicio profesional no facultativo no subvencionable.

La resolución impugnada y el letrado de la Junta en su contestación a la demanda, esgrimen el art. 6 de la Orden de 23 de abril de 2007, que al regular los conceptos subvencionables establece que ' Artículo 6. Conceptos subvencionables. 1. Para la ejecución de las diferentes actuaciones serán subvencionables los siguientes conceptos:

a) Las obras e instalaciones de primer establecimiento, reforma o gran reparación de las infraestructuras agrarias.

b) Las instalaciones y maquinaria fija necesarias para la mejora de las infraestructuras agrarias.'

Entendemos que cuando el citado artículo alude a las obras e instalaciones subvencionables, también incluye la labor de los servicios profesionales de todo tipo que sean necesarios para la ejecución de las mismas, pues es evidente que para su construcción es preciso, además de los materiales o maquinaria, la dirección facultativa.

En todo caso, el aspecto controvertido versa sobre el cobro que la Diputación Provincial ha realizado de la cantidad de 2.707,43 euros y 218,10 euros sobre dos certificaciones de obra en concepto de tasa por la dirección de obra por parte de personal facultativo adscrito al servicio de obras públicas de la Diputación Provincial. A este respecto, como sostiene el Ayuntamiento recurrente, no cabe duda que se trata de cantidades que, en última instancia, han sido abonadas por el Ayuntamiento para la realización de las obras, y que la misma resulta ajena a la 'mecánica interna' que sigue la Diputación para el cobro de la misma, consistente en una compensación sobre el pago que debe realizar.

De esta forma, tratándose de importes abonados por el Ayuntamiento beneficiario de la subvención, y que han sido debidamente justificados, entendemos que asiste la razón al Ayuntamiento recurrente y, por tanto, procede añadir el importe total de 2.522,01 euros a la subvención.

3.- Reducción del importe por superar el 3% establecido en el art. 31 del Reglamento (CE ) 1975/2006.

Como indica la demanda, la estimación de sus anteriores pretensiones implica necesariamente la estimación de ésta última, pues se trata de una penalización prevista en el citado Reglamento (CE) 1975/2006 -que aplicada al caso objeto de estudio asciende a 9.144,16 euros- en el supuesto de que el importe que puede concederse en función de la solicitud de pago supere en más de un 3% el importe que se puede conceder tras el estudio de la admisibilidad de la solicitud de pago. Y que el mismo precepto del Reglamento -art. 31.1- en su último párrafo establece que no procederá ninguna reducción si el beneficiario puede demostrar que no es responsable de la inclusión del importe no subvencionable.

Pues bien, la estimación de las pretensiones -una de ellas parcialmente- revela que no existe una diferencia superior al 3% entre ambos concepto descritos por el citado art. 31.3 del Reglamento (CE ) 1975/2006, por lo que no concurriendo el presupuesto de hecho necesario para la aplicación de la citada penalización, procede, igualmente, la estimación del recurso en este extremo.

Finalmente, obiter dicta, y pese a que no ha sido alegado por la recurrente, vamos a añadir que la resolución impugnada carece de la motivación mínima exigible a los actos administrativos, conforme al art. 54 de la Ley 30/1992 . Como indica la STS Sala 3ª de 19 julio 2006 , 'la motivación del acto administrativo ha de permitir comprobar que la actuación de la Administración merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de su fines ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1.998 , entre otras), y, a esos efectos, el requisito no se cumpliría con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, y que se deduzca el debido conocimiento de las razones que alentaron aquélla por los interesados en los términos que hagan posible la defensa de sus derechos e intereses, debiendo darse la misma, en cada caso, con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo así puede el interesado alegar cuanto convenga para su defensa, sin verse sumido en la indefensión que prohíbe el artículo 24.2 de la norma fundamental.' La lectura de la resolución evidencia que se limita a la mera transcripción de preceptos jurídicos. No efectúa ningún tipo de consideración al caso concreto, ni da respuesta a las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento, y, sobre todo, no aporta ninguna explicación de por qué se aparta del criterio jurídico seguido por los dos informes emitidos por la propia Delegación Provincial -a los que ni siquiera menciona-.

En conclusión, la suma de las pretensiones estimadas a la parte demandante asciende a 23.500,58 euros, sobre el total de 25.092,73 euros que la misma solicitaba.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 1899/2011, interpuesto por el Ayuntamiento de Alboloduy (Almería)contra la Resolución de la Dirección General de Regadíos y Estructuras Agrarias de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía de 27 de noviembre de 2011, por la que se modifica la Resolución de 19 de marzo de 2008, mediante la que que se concedía una subvención al Ayuntamiento de Alboloduy, al amparo de la Orden de 24 de abril de 2007, reconociendo al Ayuntamiento recurrente el otorgamiento de 23.500,58 euros en concepto de subvención y los intereses legales correspondientes desde la fecha en que debió procederse al abono de la misma, y anulando la Resolución por entender que no es ajustada a derecho.

Dicha cantidad devengará a partir de la fecha de esta sentencia hasta su completo pago el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de julio, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley ; pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración demandada; y todo ello sin efectuar expresa condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedente de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.